挂靠情形下实际施工人能否突破合同相对性向发包人主张工程款

发布日期：2026-03-08 作者：梁帅律师

挂靠情形下实际施工人能否突破合同相对性向发包人主张工程款一、概念：挂靠、实际施工人与合同相对性挂靠：通常指不具备相应施工资质的单位或个人（即实际施工人），借用有资质的建筑施工企业（即被挂靠单位）的名义承揽工程，并向被挂靠单位支付管理费的行为。其特征是“借用资质”，实际施工人独立组织施工、自负盈亏。
实际施工人：是指在建设工程施工合同中，实际投入资金、材料和劳力进行施工的民事主体。在挂靠关系中，实际施工人即为借用资质的个人或单位。
合同相对性：指合同主要在特定的合同当事人之间产生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向另一方提出请求，不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求。在建设工程法律关系中，合同相对性通常体现为发包人与承包人之间的权利义务关系。
二、司法实践的立场分歧观点一：否定说——严格区分挂靠与转包/违法分包，不得直接突破
挂靠关系与转包、违法分包存在本质区别。在挂靠关系中，存在两个法律关系：一是发包人与被挂靠单位之间的建设工程施工合同关系（名义合同关系），二是实际施工人与被挂靠单位之间的挂靠经营关系。实际施工人与发包人之间自始至终不存在建立合同关系的合意，也无直接的法律联系。因此，不能简单套用《建工解释一》第四十三条。
索赔路径：实际施工人应依据其与被挂靠单位之间的内部协议主张权利，或通过提起代位权诉讼（依据《民法典》第五百三十五条）来实现债权。若允许直接起诉发包人，将不当扩大合同相对性突破的适用范围，扰乱既有的合同秩序。
观点二：肯定说——实质重于形式，可在特定条件下突破
法律设定突破合同相对性的根本目的在于保障处于弱势地位的实际施工人（尤其是其背后的农民工）的合法权益，解决工程款支付链条过长导致的拖欠问题。当挂靠关系中的实际施工人事实上已经完全履行了施工合同义务，且发包人对此明知或应知时，应探究各方真实意思表示和实际履行情况。
适用条件：
1、发包人明知或应知挂靠事实：即发包人在签订或履行合同过程中，清楚实际施工人系借用资质，其真实交易对象和履约对象是实际施工人。
发包人“明知挂靠事实”的认定：
①合同签订过程：发包人是否直接与实际施工人洽谈、决策；合同签字人是否与实际施工人有关联。
②合同履行过程：发包人是否直接向实际施工人支付部分工程款、材料款；是否直接与实际施工人就技术、工期、质量、变更等进行对接和指令；会议纪要、签证单等文件的签收主体是否为实际施工人。
③人员与资金投入：施工现场的项目管理人员、技术人员是否由实际施工人委派；主要建筑材料、设备是否由实际施工人采购和投入。
④其他证据：发包人与实际施工人之间就工程事宜往来的函件、邮件、聊天记录等。
2、实际施工人已全面履行合同义务：工程已实际完工或达到付款节点，且质量合格。
3、被挂靠单位怠于向发包人主张权利，导致实际施工人债权无法实现。
索赔路径：在此情形下，法院可能认定发包人与实际施工人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。实际施工人可基于该事实法律关系，直接请求发包人支付工程款。这并非直接适用《建工解释一》第四十三条，而是基于民法典的公平原则和诚实信用原则，对实际法律关系进行认定。
结论挂靠情形下实际施工人能否突破合同相对性向发包人主张工程款，司法实践已逐步形成共识：单纯的形式挂靠不能当然获得突破合同相对性的权利；但当有充分证据证明发包人对挂靠事实知情，并与实际施工人形成事实上的施工合同关系时，基于实质公平和权利救济的必要性，实际施工人的直接请求权才得到支持。
免责声明：本文仅为学术探讨和法律知识分享，不构成任何形式的法律意见。

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