从亲办案例漫谈生产销售有毒有害食品罪有效辩护

自2010年初正式执业以来，本人办理了很多生产销售有毒有害食品罪刑事辩护案件，有公安部督办的案值数千万的地沟油案件，也有案值几万元的添加西布曲明的减肥咖啡案件，有瘦肉精案件，有用硫酸液保鲜的案件，有添加西地那非的壮阳咖啡案件，也有添加那非类物质的壮阳酒案件，也有添加吲达帕胺、雷米普利、噻吗洛尔、尼莫地平、硝苯地平等有降血压效果的压片糖果类案件，有办理一审，也有办理二审的，这类罪名案件的办理总体上算是比较比较成功的，如一审判处5年二审争取到改判3年并宣告缓刑的，也有一审判处10年6个月二审改判1年的，有涉案数额接近20万判处10个月的，有检察院当庭建议5到10年法院采纳我们的辩护意见判处2年的，有参与指导的一审4年9个月二审发回重审判处1年3个月的等等。
这类罪名的特点是，承办法官的自由裁量权相对较大，对于证据的采信自由裁量权较大，这一点形成的原因和司法解释的规定有关。这类案件往往涉及很多专业性的问题，有些案件鉴定所援引的鉴定检测依据是未公开的，在办理该类案件时有必要申请政府信息公开，如本人在办理的一起涉及雷米普利鉴定的案件中，我们向省市场监督管理局申请公开了《压片糖果中雷米普利的测定》等文件，以判断鉴定的合理性。
在生产销售有毒有害食品罪案件辩护中，以下几个点是值得大家重点关注的。
一、生产销售有毒有害食品罪案件能不能做无罪辩护，什么条件下不应当做无罪辩护。
从办理案件情况来看，实务中要争取案件彻底无罪是很难的，尤其是当事人被长期羁押的，但是如果当事人在主观上并不明知所生产和销售的食品中被添加了刑法上的有毒有害物质，或者证据不足的，应当坚持无罪辩护。
这里也列举几个常见情形：1.主观上没有添加有毒、有害的非食品原料的故意。2.所添加的物质不属于刑法上的有毒、有害的非食品原料。3.因缺乏现场扣押的实物，导致无法形成鉴定结论等重要的客观证据，无法证明销售的是有毒、有害食品，指控犯罪的证据不足。4.现有证据不足以证明当事人知道销售的产品含有国家禁止添加的违禁物质等。
那什么条件下不应当做无罪辩护呢？从办理案件情况来看，如果主观故意明确，证据显示行为人明知所销售食品含有有毒、有害物质，或故意添加刑法上的有毒、有害的非食品原料，主观明知角度的无罪辩护就不可行，此时如果控方提供的物证、书证、证人证言等相关证据能够明确证明行为人客观上从事了生产销售有毒有害食品的犯罪行为，无罪辩护将毫无意义。这种情况下，应当从犯罪数额以及量刑情节方面去争取不起诉、缓刑或轻判。
二、生产销售有毒有害食品罪案件什么时候应当做定性辩护。
在食品药品类案件中，生产销售有毒有害食品罪的刑期是相当重的，如果能将罪名转化为其他更轻的同类罪名，无论是刑期还是缓刑概率都会有所好转。
首先需要考虑是否能够转化为生产、销售不符合安全标准的食品罪。构成生产、销售有毒、有害食品罪要求掺入的物质是刑法上的有毒有害的物质作为前提，如果使用的原料属于食品原料，即便造成了后果，也不构成本罪。比如以廉价的食品原料淀粉蔗糖等代替乳粉，再用添加剂进行调香调味制成婴儿食品，即便该案造成了严重的危害后果，行为人的行为也只构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，而不构成本罪。
其次考虑是否应当以生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪、妨害药品管理罪等罪名定罪处罚。很多食品类案件中添加的成分属于管制药品，如西布曲明类减肥胶囊案件中，行为人往往通过朋友圈对外销售，如果结合包装、宣传等证据来判断可以认定为药品的，则可以朝妨害药品管理罪等罪名辩护，同样的销售额，生产销售有毒有害食品罪可能5年以下进行量刑，而构成妨碍药品管理罪等罪名往往３年以下也更容易获得缓刑或不起诉。
三、生产、销售有毒、有害食品罪案件应当重视犯罪数额的辩护。
根据刑法规定，生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的应当认定为“其他严重情节”，也就是基准刑期5到10年，所以，本罪一般情况下会将20万、50万作为刑期的分水岭，20万以下5年以下，50万以上10年以上。所以，犯罪数额的辩护在本罪的辩护中非常重要，侦查机关往往以嫌疑人的交易流水结合部分查扣产品的检测检验报告、笔录来推断犯罪数额，这里面会涉及到错误计算，会把前面不同批次不同包装的销售额在无鉴定意见的情况下直接计入，会把常见的刷单金额计入，也会把其他产品的销售额混入，这种情况下，不能仅仅依据嫌疑人的口供来判断，而应当按照刑事证据规则来判断，按照存疑有利于被告人的原则来分析计算销售额，尤其是生产销售数额略超20和50万时，犯罪数额的辩护就尤为重要。本人办理的本类案件中绝大多数案件都在犯罪数额上做了调整，一审判处5年二审改判3年并宣告缓刑的，二审法院在共同犯罪数额上做了调整，一审判处10年6个月二审改判1年的，二审法院将犯罪数额从一百多万调整为十万余元，以及涉案数额接近20万判处10个月的等案件中，犯罪数额都做了大幅度的调整，而参与办理的一审已经减轻处罚4年9个月二审发回重审判处1年3个月的案件中，更是犯罪数额从20万以上变更为三四万元，所以，犯罪数额辩护我认为在这类罪名的辩护中应该放在最重要的位置。
四、生产销售有毒有害食品罪从轻辩护中可以考量的常见情节。
从办理案件情况来看，下列情节在这类案件的辩护中具有较好的减轻、从轻效果。1.工作系受他人安排，起从属、次要作用，系从犯。2.自首。3.立功，如协助抓捕同案犯。4.犯罪情节轻微、社会危害性不大，如行为人生产、销售食品的时间不长、金额较小，情节轻微，或者当地的饮食习惯及食物的制作方法存在添加此类物质的普遍情形。 5.参与程度较低、认罪态度较好、有悔罪表现，坦白、初犯、偶犯，未对人体健康造成危害等等。
生产销售有毒有害食品罪是一个重罪，食品经营者要注意生产和销售的食品的合规性，尤其是食品销售者，对于三无食品千万要远离，否则一旦所销售的食品被检出刑法上的有毒有害物质，后续的法律后果不是一般人能承担的起的。
当然，生产销售有毒有害食品罪的辩护还涉及公益诉讼问题，也涉及到各种证据类型的辩护问题，以及本罪二审问题，内容比较多，待以后有时间再写一些文字和大家交流，今天就和大家漫谈一些本罪辩护中比较原则的一些问题，欢迎大家交流探讨。