司考民法讲义：遗嘱

（一）遗嘱的形式（参见《继承法》第17条）

因遗嘱为死因行为，则被继承人死亡时生效。所以，《继承法》第17条规定，遗嘱属于要式行为，须作成《继承法》第17条规定的形式，遗嘱才能成立，并于被继承人死亡时生效。遗嘱有五种：

1．公证遗嘱。指经过公证的遗嘱。公证遗嘱应当一式二份，由公证机关和遗嘱人分别保存。①遗嘱人必须亲自到公证机关办理公证遗嘱，不得代理。②应由两名以上的公证员共同办理。因特殊情况只有一名公证员办理的，应由一名见证人见证并签名。

2．自书遗嘱。指遗嘱人生前亲手书写的遗嘱。自书遗嘱的形式要件为：①必须由遗嘱人亲自“书写”。②须注明年、月、日。③须有遗嘱人的亲笔签名。须注意：《继承法意见》第40条规定，自然人在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。

3．代书遗嘱。指由遗嘱人口述遗嘱内容，他人代为书写制作的遗嘱。代书遗嘱的形式要件为：①由遗嘱人口述遗嘱内容。②两个以上无利害关系的见证人在场见证，其中一人代书。③遗嘱人、代书人、其他见证人签名、并注明年、月、日。须注意：代书遗嘱并非代理遗嘱。因为，在代书遗嘱中，遗嘱的内容有被继承人口述，代书人无权决定遗嘱的内容。而在代理中，代理人在代理权限内独立为意思表示，独立决定法律行为的内容。

4．录音遗嘱。指由遗嘱人口述，以录音、录像为载体形成的遗嘱。录音遗嘱的形式要件是：①由遗嘱人亲自叙述遗嘱的全部内容。②两个以上无利害关系的见证人在场见证（要求将见证人录入录音、录像之中）。法律 育 网 

5．口头遗嘱。指遗嘱人用口头表述的遗嘱。口头遗嘱的形式要件为：①须是遗嘱人在危急情况下的口述。所谓“危急情况”指遗嘱人生命垂危或者有其他紧急情况，如参与重大军事行动、参加抢险救灾、遭遇意外事故等。②须有两个以上无利害关系的见证人在场见证。须注意：由于口头遗嘱特别容易被篡改和伪造，故《继承法》第17条第五款规定：“危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效”（见【例1】）。

【例1】甲突发心脏病，于是让同事乙、丙见证，甲口述了遗嘱的内容，表明，甲死后，自己的房屋由儿子继承，其他财产儿子与女儿平分。所幸甲订立口头遗嘱后病情好转，脱离险境。甲恢复后继续上班，5个月后，甲再次突发心脏病死亡。甲只有儿子与女儿两个亲人，除了前述口头遗嘱，甲未订立其他遗嘱。问：甲的遗产应如何分配？①订立口头遗嘱之后，若危急情况解除，遗嘱人能够用书面或者录音形式订立遗嘱而未订立的，则遗嘱人死亡时，其所立口头遗嘱无效。②甲所立口头遗嘱无效。甲所有的遗产适用法定继承，原则上由儿子与女儿平分。

【真题研习】下列哪种遗嘱形式不需要证人在场见证即为有效？（97年·卷三·13题）

A．口头遗嘱 B．录音遗嘱 C．自书遗嘱 D．代书遗嘱

【答案】C

（二）遗嘱的生效

遗嘱为死因行为。于具备前述形式要件时成立，于被继承人死亡时生效。除被继承人死亡这一要件外，遗嘱有效还须具备以下要件：①遗嘱人订立遗嘱时须有完全民事行为能力。遗嘱人订立遗嘱时有行为能力，后来丧失行为能力的，不影响遗嘱的效力。②意思表示真实。受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效（而不是“可撤销”）。③遗嘱内容必须合法，不得违反法律和损害社会公共利益。④遗嘱形式符合法律规定的形式要件。

（三）遗嘱无效的事由

下列遗嘱全部或者部分无效，遗嘱处分的遗产按照法定继承办理：①遗嘱人“订立遗嘱时”为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。②受欺诈、胁迫所订立的遗嘱。③伪造的遗嘱无效；遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。④“遗嘱生效”时，如果遗嘱剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗嘱的该部分内容无效（《继承法意见》第37条）。⑤遗嘱处分了国家、集体或他人所有的财产的，遗嘱的该部分内容无效。

【真题研习】甲有二子乙、丙，甲于1996年立下遗嘱将其全部财产留给乙。甲于2004年4月死亡。经查，甲立遗嘱时乙17岁，丙14岁，现乙、丙均已工作。甲的遗产应如何处理？（04年·卷三·17题）

A．乙、丙各得二分之一 B．乙得三分之二，丙得三分之一

C．乙获得全部遗产 D．丙获得全部遗产

【答案】C

（四）遗嘱的变更与撤销

遗嘱的撤销或变更，指遗嘱人依法改变原先所立遗嘱的部分或者全部内容，使其全部或部分不发生效力，前者称为遗嘱的撤销，后者称为遗嘱的变更。

遗嘱只能由遗嘱人依法撤销或者变更。遗嘱人撤销或者变更遗嘱时必须符合以下条件，否则不生撤销或者变更遗嘱的效力：①具有完全民事行为能力。②意思表示真实。③不违反法律的强制性规定或者社会公共利益。④不得取消缺乏劳动能力有没有生活来源的法定继承人的应继份。⑤依照法定方式撤销或者变更。

遗嘱的变更与撤销分两种：(1)明示。若前后两份有效遗嘱的内容相互冲突，则在后遗嘱撤销变更了在前的遗嘱。但公证遗嘱须由在后的公证遗嘱撤销或变更（《继承法》第20条、《继承法意见》第42条）。(2)默示。又分两种：①《继承法意见》第39条规定：“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。”②遗嘱人故意破毁遗嘱的。须注意：破毁公证遗嘱时，须将（遗嘱人保存的）正本与（公证机关保存的）原本一并破毁，方可引起撤销遗嘱的法律效果。

【真题研习】甲有一子一女，二人请了保姆乙照顾甲。甲为感谢乙，自书遗嘱，表示其三间房屋由两个子女平分，所有现金都赠给乙。后甲又立下书面遗嘱将其全部现金分给两个子女。不久甲去世。下列哪些选项是错误的？ （07年·卷三·69题）

A．甲的前一遗嘱无效 B．甲的后一遗嘱无效

C．所有现金应归甲的两个子女所有 D．所有现金应归乙所有

【答案】ABD

【真题研习】甲立下一份公证遗嘱，将大部分财产留给儿子乙，少部分的存款留给女儿丙。后乙因盗窃而被判刑，甲伤心至极，在病榻上当着众亲友的面将遗嘱烧毁，不久去世。乙出狱后要求按照遗嘱的内容继承遗产。对此，下列哪一选项是正确的？ （08年·卷三·14题）

A．乙有权依据遗嘱的内容继承遗产 B．乙只能依据法定继承的规定继承遗产

C．乙无权继承任何遗产 D．可以分给乙适当的遗产

【答案】A

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