司考民法：抵押权

（一）抵押权概述

抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。

抵押权具有以下特征：

1、抵押权是一种担保物权，是以确保债务的履行为目的的担保物权，具有从属性、不可分性和物上代位性。

2、抵押权是不移转标的物占有的担保物权。是否移转标的物的占有是抵押权与质权的重要区别。由于抵押权的设定不需要移转占有，因此，抵押权的设定不能采用占有移转的公示方法，而必须采用登记或其他方法进行公示。

3、抵押的标的物为债务人或者第三人提供的不动产和其他动产。

4、抵押权是以抵押财产的变价优先受偿的权利。即当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先于其他债权人而受偿。这种优先受偿不是指在债务人不履行债务时直接移转抵押物的所有权，而是指在债务人不履行债务时，将抵押物变价，使抵押权人享有优先于其他债权人就抵押物变价后的价值的受偿权。 

（二）抵押权的设定

1、抵押权设定方式

抵押权的设定应当由双方当事人签订抵押合同。抵押合同应当采用书面形式，内容包括：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不具备上述内容的，可以由当事人补正。

当事人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有。如抵押合同有此条款，则该条款无效，即“流押条款无效”。流押条款无效不影响抵押合同其他条款的效力。

2、抵押当事人。抵押当事人包括抵押人和抵押权人。抵押权人就是指债权人，因为抵押权是担保主债权而存在的，所以只有被担保的主债权中的债权人才能成为抵押权人。抵押人即抵押财产的所有人，既可能是债务人，也可能是第三人。由于设定抵押权在性质上属于处分财产的行为，因此抵押人必须对设定抵押的财产享有所有权或处分权。