司法考试民法：保证

保证合同主体只有两方——主债权人和保证人（没有债务人）

1.保证的特征：要式、单务、无偿、诺成

保证合同的订立方式：

① 在主债务合同中有保证条款

② 在主债务合同中有以保证人名义的签字

③ 由保证人和债权人单独订立保证合同

④ 第三方以书面形式向债权人出具担保书

之所以保证合同可以通过保证人单方发出，债权人接受就可成立，是因为保证合同是无偿的单务合同（债权人在保证合同中只享受权利，不承担义务，也不用给予保证人对价）

所谓的有偿保证是指，债务人和保证人签订有偿的委托合同，委托保证人为其担保

2.保证人合格——财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行

保证人的消极条件：

a.国家机关——例外：国务院批准，为使用外国政府、组织贷款而转贷

b. 学校、幼儿园、医院等公益单位-例外：从事经营活动的事业单位、社会团体法人

c.法人分支机构——例外：法人书面授权——包括授权不明的

d、企业法人的职能部门绝对不可以提供保证。

3.保证的免责

（1）恶意串通：主合同当事人串通骗保的，保证人免责；

（2）债权人欺诈、胁迫保证人的：无效注意：不是合同法中的可变更、可撤销

（3）债务人欺诈、胁迫保证人：有效——是第三方行为，因此有效。

但债权人知情的，保证人免责

（4）主债务人、保证人串通订立合同、保证合同的，可撤销；

——保证人和主债务人承担连带责任。

4.保证方式：（1）一般保证与连带保证：

①当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。——先诉抗辩权

②当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

③当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

④一般保证中，不能单诉一般保证人，因为一般保证人享有先诉抗辩权；但一般保证人也可以被列为共同被告，一般保证人承担的也是连带责任，但不是平行的连带责任，而是补充性的连带责任；

对比：一般保证人的责任类似于夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，先由同该子女共同生活的一方承担民事责任，如果同子女生活一方独立承担民事责任确有困难的，再由未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。

⑤排除一般保证人行使先索抗辩权（先诉抗辩权、先执行抗辩权、检索抗辩权）的情形：

【担保法】第十七条第3款 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（包括债务人下落不明、移居境外且无财产可供执行。）

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

（2）按份共同保证与连带共同保证：

《担保法解释》第十九条，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。（对外连带，对内均等）

连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

第二十条、连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任

连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

（追偿顺序：先外后内——先债务人，然后其他保证人）

注意：多个连带保证中，保证人承担责任后可向债务人或其他保证人追偿，无顺序限制

第二十一条、按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。