司法考试民法辅导：法人联营

法人联营

考试内容：联营的概念 联营的形式 联营规避行为的效力

联营是企业之间或企业和事业单位之间的联合经营，它是法人参加横向经济联合的主要形式。在联营中，联营各方的地位平等，主要通过章程或者合同确定双方的权利义务关系。根据《民法通则》的规定，联营的形式包括：法人型联营（多个联营主体共同组成新的经济实体，联营主体有法人资格）；合伙型联营（多个联营主体共同组成新的经济实体，是合伙组织，不具有法人资格）；合同型联营（多个联营主体按照合同约定独立经营，没有组成新的经济实体）。

在联营中主要应当注意两个问题：

1、联营合同中的保底条款

所谓保底条款，指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营利润，但不承担联营亏损责任，在亏损时仍要求收回投资和获得固定利润的条款。保底条款违反了联营活动中应当遵循的共负盈亏，共担风险的原则，因此保底条款属于无效条款。如果在亏损时已经收取固定利润的，应当退还给联营体。但需要注意的是，在有保底条款时，只是保底条款无效，联营仍然是有效的。

2、明为联营实为借贷

企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收取固定利润的，属于明为联营，实为借贷的情形。此种情形，根据我国相关金融规章的规定，企业之间不允许进行资金拆借，因此这种明为联营，实为借贷的情形在实践中将被确认为整个联营合同无效。合同无效后，其中一方应当返还本金，但对出资方约定取得或者已经取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。但鉴于合同法颁布以后，《合同法司法解释（一）》第4条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此实际上中国人民银行的金融规章已经不能作为确认合同无效的依据。故此问题在考试中出现的可能性不大。