司考合同法讲义：债的保全

（一）债权人代位权

甲（债权人、原告）--乙（债务人）--丙（次债务人、被告）

1.代位权的成立有四个要件；

《合同法解释（一）》第11条：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

2.不是专属于债务人的债权；

《合同法解释（一）》第12条：合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

3.怠于行使的含义；

《合同法解释（一）》第13条：合同法第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的"，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

4.次债务人的举证责任；

《合同法解释（一）》第13条第2款：次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

5.原告就被告（次债务人）的管辖；

《合同法解释（一）》第14条：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

6.中止代位权诉讼的情形；

《合同法解释（一）》第16条：债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

7.债务人的诉讼地位；

《合同法解释（一）》第18条：在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

8.诉讼费的负担及优先支付；法律 育 网

《合同法解释（一）》第19条：在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

9.代位权的胜诉使相应债权债务关系的消灭；

《合同法解释（一）》第20条：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

10.代位权诉讼的限额。

《合同法解释（一）》第21条：在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。

11.涉外管辖。

《合同法解释（二）》第17条规定："债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。"

《民事诉讼法》第241条规定："因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。"

（二）撤销权

甲（债权人、原告）--乙（债务人、被告）--丙（第三人）

1.撤销权是形成诉权；

2.原告就被告（债务人）的管辖；

3.第三人的诉讼地位；

4.撤销权行使的三种情况；

《合同法》第74条：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

《合同法解释（二）》第18条规定："债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。"第19条规定："对于合同法第七十四条规定的"明显不合理的低价"，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。"

5.撤销后的自始无效；

6.一年和五年的限制；

《合同法》第75条：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

7.必要费用的承担。

《合同法》第26条：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

（三）代位权与撤销权的区别

1.被告不同；

2.是否为金钱债权的要求不同；

3.债权是否到期的要求不同；

4.是否获得清偿不同；

5.受限制的期间性质不同。

国家司法考试网编辑整理，转载请注明出处。