司法考试民法知识：抵押权

一、抵押财产

1、性质

将来的财产能否设置抵押？原则上不能。有例外：（1）建造中的船舶，建造中的房屋可以设定抵押权。必须登记。（2）在一审辩论结束之前能够办理产权证书的，可以认定抵押有效。（主要是公改房，进行了抵押情况下用的）

在他人的财产上能不能成立抵押权？（一般是不需要登记的动产）主流观点：不能。

禁止流通物上不能成立，限制流通物上是能成立的。

2、种类

可以抵押的财产：房屋。表现为公益设施的房屋不能成立抵押权！医院医疗用房、学校的教学用房。

（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

（六）依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

汽车到交通部门、林木到林木管理部门。

没有登记的机关，没有登记有效，但不能对抗善意第三人。59条（担保法解释）

依法可以抵押的其他财产：土地所有权、公益设施、所有人不明的财产、对查封扣押的财产不能设定抵押。抵押的财产被查封抵押权不受影响！（消除地方保护）

3、抵押合同采用书面形式

二、重点记忆

1、抵押财产必须是确定的，如果说以全部财产设定抵押是集团抵押，不能说无效。

集团抵押在学理上承认，法律上没规定。

2、担保的债权数额应当是确定的。可以适用最高额抵押。

3、期限的条款约定是无效的，主债权因诉讼时效经过，抵押权人能否行使抵押权？不能适用67条规定。抵押权人仍然可以行使抵押权，但有时间限制：主债权诉讼时效届满之日起两年（除斥期间） 法律 育 网

4、约定留置：债务人不能清偿债务人的债权约定抵押物归债权人是无效约定。对质权留置权都无效。

在职权中间在容业质（当铺）的情况下有效。

5、抵押权人享有竞买权。

6、抵押权人享有优先购买权的约定是无效的。物权中才有，且法律规定。

7、一般登记到公证部门，有对抗善意第三人的效力。

三、抵押物不转移占有

占有使用收益处分权归抵押人。只能进行法律上的处分，不能进行事实上的处分（不能烧、吃）。法律上的处分受限制：转让必须告知抵押权人，否则无效。不能依照合同法，要依照担保法。追及性的前提是没有经过抵押权人同意，如果同意了就没有抵押权了。一是动产善意取得的限制，二是不动产登记取得限制。

四、抵押人的义务

妥善保管抵押物，不能抛弃抵押物，不能不合理的使用抵押物，如果因保管不善可以要求抵押人另行提供抵押物或提存或提前清偿。如果因不可抗力灭失，抵押权人无权要求抵押人重新抵押。这时的抵押权人与抵押人之间的债转变为普通之债。

五、实现抵押权

抵押权人效力：

1、抵押权能不能及于从物？及于从物。

2、抵押权的效力及不及于孳息？一般不及于孳息。有例外：在法院扣押期限产生的孳息。

3、房与地的问题：土地抵押了，房子能不能卖？可以，根据房随地走的原则。如果房子设定抵押权，卖房时土地也要卖掉，但土地使用权所卖的价金不能适用抵押。适用地随房走的原则。都要进行登记。

实现抵押权的顺序：

在同一标的物上可以适用多个抵押，但不能重复抵押（超过价值）。登记在先的先清偿。同一天登记，不同地方的，是以同一天登记同一顺序。58条。

如果都没有登记，合同签订在前的先清偿，签订在后的后清偿。

因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。

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