国家司法考试刑法试题精析

　　今年相比较前四年而言，独特之处应该不是很明显的，但是这里面有一些题目特点是比较明显的。首先难点主要集中在三个地方：一是侵犯财产罪，而且主要集中在盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪和敲诈勒索罪这四个罪上。二是共同犯罪。三是信用卡犯罪，这一点与03年非常相似，在2003年的时候卷二刑法只考了40分，而信用卡犯罪却占了6分，今年比例没有03年高，但是也体现出一个非常明显的特色。

　　争议的题目总体上比前几年要少，但也不可避免的存在。

　　如卷二单选题的第6题，共同犯罪的共犯人，向司法机关提供其他共犯人在另一看守所的情况，算不算是立功的问题。根据司法解释，共犯人协助司法机关抓捕其他共犯人的属于立功，这里面最核心的动词就是“抓捕”。假如这个共犯人已经被另一司法机关抓捕，此时行为人向司法机关提供此信息的还算不算是协助抓捕？会有一些刑法学者认为是立功，但肯定也会有不同意见。我估计考试的正确答案会选D。也许出题者认为协助抓捕的范围是比较广的，也应该做一个广义的解释，因为这是有利于被告人的解释，并没有完全违背国民的预测可能性，所以是符合罪刑法定原则的。所以虽然这道题是有争议的，但估计答案还是比较确定的。

　　第二个有争议的题目，是卷二的第58题。四个选项中很显然B和C是比较容易排除的，因为银行工作人员乙，他虽然是捡到了他人遗忘的信用卡，但信用卡犯罪并不取决于他如何获得这张卡(盗窃与抢劫除外)，而取决于他如何使用这张卡。争议的问题在于与03年的题目相比较，在03年的考题中，行为人拾到他人遗忘的信用卡以后，到ATM机上取款，当时给的答案是信用卡诈骗罪。但是之后中国的刑法学者大多数都认为，机器是不能被骗的，所以从机器中取钱的应该按照盗窃罪来处理。就像从自动售货机中塞类似硬币的金属片来骗取财物是一样的，都要定盗窃罪。假如今年的司法资格考试中第58题给的答案是盗窃罪的话，就会存在一个问题，2003年司法部给的答案就出现了一个错误答案。这道题还有一个地方有点儿缺陷，银行工作人员乙首先从卡里取了五千元，很显然是从自动取款机上取的，但是后面一句话却交待的并不清楚，他说并将卡中剩余的三万元转入自己的借记卡，题目所给的信息并不能让我们很清楚的了解到是在银行柜台上办理的，还是就在取款机上办理的。我们只能推定他就是在取款机上进行的。这样一个信息的不准确会导致答案的不确定。

　　最后一个有争议的问题是卷四的案例题，在乙所犯的抢劫罪，是盗窃转化为抢劫？还是诈骗转化为抢劫？还是抢夺转化为抢劫？却存在一个争议。首先会很容易的排除诈骗的转化，因为虽然乙对甲进行了欺骗，但是大家都很清楚盗窃和诈骗的本质区别不在于是否发布了虚假信息，而在于受骗人是否基于认识错误而处分了自己的财产。显然在题干里面没有给出处分的信息，所以诈骗被排除。但是盗窃还是抢夺，却会存在一个巨大的争议，因为如果定盗窃的话，这是一个典型的公开盗窃，而1997年最高人民法院的司法解释的第一条却明确的将盗窃罪界定为“秘密窃取”。如果界定为抢夺罪，则很难看到对物的暴力，很难看出有“夺取”行为。

　　这些争议点的解决取决于刑法的理论和学说，或者通常所说的答题标准。

　　今年考试中的错误是比较少的，典型的个人认为有问题的是卷二的第59题。这道题目本身也是比较简单的，但说法却是有问题的。在C选项和D选项中都使用了“构成”这样的词，而这一点会造成巨大的认识混乱。因为即使认为是吸收犯，那么两个行为也是分别构成了两个罪名。从律师资格考试到司法资格考试，刑法考题中的“构成”、“符合”、“触犯”这几个词，一直被不规范的使用。

　　今年的新点比起往年是比较少的，主要是卷二的第15题，关于敲诈勒索的知识点考察的内容很新颖。即如果行为人为了正当的目的而去勒索财物，能否构成敲诈勒索罪？一般的观点认为，如果行为人是为了正当的目的，他的行为本身也是具有一定的正当性，所以可以成为免责事由。但是为了正当的目的而采取了过分的手段，又是可以构成犯罪的。具体到第15题中，A选项中有胁迫，但是目的是有正当性的。C选项与A选项是相同的，也是为了一个正当的目的。所以正确答案也就只能有一个B选项了。但这里面还有一个D选项，作为考试来讲它的干扰性不是很强，但作为一个刑法知识点来讲，它却没那么简单。