司法考试卷二第3题解析

　　3．关于共犯，下列哪一选项是正确的？

　　A．为他人组织卖淫提供帮助的，以组织卖淫罪的帮助犯论处

　　B．以出卖为目的，为拐卖妇女的犯罪分子接送、中转被拐卖的妇女的，以拐卖妇女罪的帮助犯论处

　　C．应走私罪犯的要求，为其提供资金、账号的，以走私罪的共犯论处

　　D．为他人偷越国（边）境提供伪造的护照的，以偷越国（边）境罪的共犯论处

　　[考点]共同犯罪的认定

　　[解析] AD项，刑法分则各规定有罪刑（罪状+法定刑）的条款是确定犯罪与刑罚的基本法律依据，其确定的犯罪构成属于基本的犯罪构成，其犯罪构成后的法定刑是基准的处罚。而总则关于罪与罚的一部分规定是对分则各本条“罪与刑”的修正，其中共犯行为（帮助、教唆）是对正犯（实行犯）的修正，因此，在分则各条已经将某种帮助、教唆行为单独规定为犯罪的情况下，通常排斥总则的修正，即意味着不适用总则关于共犯的规定。《刑法》第358条第3款规定：“协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”根据最高人民法院《关于执行刑罚确定罪名的规定》，本款成立独立的罪名，即协助组织卖淫罪。《刑法》第320条规定：“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件，或者出售护照、签证等出入境证件的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”根据最高人民法院《关于执行刑罚确定罪名的规定》，本条成立独立的罪名，即提供伪造、变造的出入境证件罪和出售出入境证件罪。据此，AD项由于刑法分则已经将这种帮助行为单独规定为犯罪，因此不再适用总则关于共犯的规定。AD项错误。

　　B项，理论上按照共犯人在共同犯罪中的分工，将共犯人分为实行犯、教唆犯、帮助犯、组织犯。所谓帮助犯是指本人没有实行行为，仅仅是提供帮助的共犯人。《刑法》第240条第2款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”可见，对于拐卖妇女、儿童罪而言，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转等行为均系实行行为，因此，以出卖为目的，为拐卖妇女的犯罪分子接送、中转被拐卖的妇女的，是拐卖妇女罪的实行犯，而非帮助犯。B项错误。

　　C项，《刑法》第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条规定：“通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：（一）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；（二）多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。”据此，C项正确。

　　[答案]C

　　[拓展]常见的刑法分则有规定而不适用总则共犯规定的包括：煽动颠覆国家政权罪（第105条第2款）、煽动分裂国家罪（《刑法》第103条第2款）、煽动民族仇恨、歧视罪（第249条）、煽动暴力抗拒法律实施罪（第278条）、引诱未成年人聚众淫乱罪（第301条第2款）、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪（第306条第2款）、妨害作证罪（第307条第1款）、帮助毁灭、伪造证据罪（《刑法》第307条第2款）、引诱、教唆、欺骗吸毒罪（第353条第1款）、引诱、容留、介绍卖淫罪（第359条第1款）、引诱幼女卖淫罪（第359条第2款）、煽动军人逃离不对罪（第373条）、帮助犯罪分子逃避处罚罪（《刑法》第417条）等等。