司考考点所有权取得精析（一）：善意取得

善意取得是指无处分权人占有他人财产并将该财产有偿转让给第三人，受让人取得该财产时基于善意取得该财产的所有权或者其他物权的制度。善意取得亦称即时取得。
　　依据《物权法》第106条的规定，善意取得是一个前提，两点效力，三个条件，所说一个前提是指善意取得仅存在于无权处分的情况，对于有权处分不存在善意取得问题，因此善意取得为原始取得，不为传来取得。
　　所谓两点效力，一点是指原物权消灭，产生新物权；另一点是指原物权人对无权处分人产生损害赔偿请求权，这种损害赔偿请求权或者基于违约责任，或者基于侵权责任，甚至基于不当得利。
　　所指三个条件，第一个条件为取得人的善意，对于该善意从时间上来看是指受让人受让时的善意，这里的受让时不是指缔约或者履约时，而是指受让时，因为如果认为是缔约或者履约时，其前提是合同有效，而善意取得的前提往往是合同无效；如果认为合同有效，则为合同取得，不为善意取得。对于该善意的内容是指受让人不知道或者不应当知道处分人是无权处分人，如果受让人与无权处分人存在意思联络或者明知处分人为无权处分人，则不仅不存在善意，而且可认定为恶意串通，该行为无效，权利人可要求返还原物，如果原物不存在，可要求无权处分人和受让人承担连带责任。如何认定受让人不应当知道，可从不合理的明显低于市场价格予以推定；第二个条件为有偿，即约定了合理的价格，注意不是支付了合理的价格。有偿排除无偿，即赠与、继承、遗赠不适用善意取得。第三个条件是取得，这里的取得是指取得动产或不动产的所有权，取得动产所有权的标志是交付，取得不动产所有权的标志是登记。
   【例题】（1）甲擅自将乙借给他的手表出让给丙，丙支付了对价且受让了手表的占有。下列表述，哪些是正确的？（）
　　A. 甲以自己的名义出让给丙，甲丙之间的合同属于效力未定的合同
　　B. 甲以乙的名义出让给丙，甲丙之间的行为属于无权代理行为
　　C. 丙因善意而取得该手表的所有权
　　D. 丙只能因乙的追认才能取得该手表的所有权
   答案【ABC】
　　本题涉及效力未定的合同问题，无权代理的问题，善意取得问题。本题中，甲将该手表出让给丙，如以自己的名义出现，该行为属于欠缺处分权的效力未定的合同；如以乙的名义出现，则属于无权代理行为，也属效力未定的合同。丙支付了对价，且为善意时，就取得该手表的所有权，不以乙的追认为要件。故本题选项为ABC。
   【难点辨析】
　　第一，遗失物是否适用善意取得的问题，对此存在不同观点，一种观点认为，遗失物原则上不适用善意取得，权利人有权追回，但是受让人是在商店或有营业执照的公共场所取得的，适用善意取得，权利人不得追回，第二种观点认为，遗失物不适用善意取得，其理由是，依照《物权法》第107条规定，如果遗失物是在有经营资格的经营者处购买或者通过拍卖包括权力机构的拍卖的方式取得，权利人请求受让人返还。但该返还请求权应当受两年时效之限制且应当向买受人支付所购买该物的价款和必要费用。考试中应采第二种观点。
　　第二，盗赃物是否适用善意取得的问题，对此我国法律暂无规定，学理上存在两种观点，第一种观点认为，盗赃物原则上不适用善意取得，但是，盗赃物是在公共场所购买的，或者通过拍卖方式取得的，这适用善意取得，因为受让人无权过问商店等公共场所所出卖的物品是否有合法来源，如果不适用善意取得，既不能保护受让人的利益，也使社会公众处于不安之中。第二种观点认为，盗赃物不适用善意取得，因为盗赃物的处理不仅涉及到私人权利问题而且涉及到公共秩序问题，涉及到公安机关和权力部门的追赃、举证等权力行使问题，物权法第107条，既然否认了遗失物的善意取得，盗赃物比遗失物对公共秩序的影响更为严重，当然盗赃物不适用善意取得。第二种观点较为妥当。
　　第三，走私物、查封扣押物是否适用善意取得，对此我国法律暂无规定，学理上也存在不同观点，理由同上。在考试中走私物、查封扣押物应采用不适用善意取得的观点。