司考债务承担考点解析：债务承担的要件

债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人承担的法律事实。本文中，国家司法考试网（www.cnsikao.com）对债务承担的要件进行了解析，供广大司法考试考生参考。
　　（1） 须存在有效的债务。债务自始无效或者承担时已经消灭的，即使当事人就此订有债务承担合同，也不发生效力。但就不完全债务，仍然可以成立债务承担。例如，债务虽然存在可撤销或者解除的事由，但在被撤销或者解除之前，仍可成立有效的承担。但若债务其后被撤销或者解除，则债务承担合同自始无效。对于撤销权或者解除权的行使，在免责的债务承担中，承担债务的第三人有权行使；而在并存的债务承担中，由于债务人承担的债务与原债务人的债务是相互独立的债务，因而，承担人无权行使，只有原债务人才可以行使撤销权或者解除权。对将来发生的债务也可以债务承担，只不过只有在该债务成立时，才能发生转移的效果。
　　（2） 被移转的债务应具有可移转性。以下债务不具有可移转性：① 性质上不可移转的债务，这种债务一般是以特定债务人的特殊技能或者特别的人身信任关系为基础而产生的；② 当事人特别约定不能移转的债务；③ 不作为债务。
　　（3） 第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意，即订立债务承担合同。债务承担合同的方式有以下两种：① 第三人与债权人订立债务承担合同。第三人与债权人订立的债务承担合同，不必经债务人同意即可生效。但有偿债务承担须经债务人同意，另外债务人与债权人事先订有禁止债务移转条款的，须经债务人同意。第三人与债权人订立债务承担合同应通知债务人。② 第三人与债务人订立债务承担合同。第三人与债务人订立的债务承担合同，自债务人与第三人达成合意时成立。债务承担合同存在无效、可撤销、效力未定的原因，被确认为无效后，债务人不脱离债的关系，仍负有原债务。但由于债务承担为无因行为，债务人与第三人订立的移转债务的合同虽属无效或被撤销，但经债权人同意后，依然发生债务承担的效果。因此，债务人或者第三人主张债务承担合同无效或撤销，或者不被法定代理人、被代理人追认，必须在债权人作出同意的表示之前为之。
　　（4） 债务承担须经债权人同意。债务人在移转合同义务于第三人时，应当征得债权人的同意。但这仅适用于免责的债务承担。对于并存的债务承担，由于第三人加入债的关系，并未导致原债务人脱离债的关系，并且第三人加入债的关系，增加了债权实现的可能性，所以不必征得债权人的同意，但应通知债权人，自通知之时起并存的债务承担对债权人生效。
债权人拒绝债务承担的，可以明示亦可默示。在债权人同意之前，第三人与债务人的债务承担合同属于效力待定的民事行为。为了避免债务承担合同的效力久悬不决，可以确定相当期限催告债权人于此期限内对同意与否进行答复，债权人逾期不答复的，即可推定为拒绝同意。
　　债务承担一般须具备上述条件。特殊情况下债务人转移合同义务，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，自办理上述手续后方可生效。