建设工程转包分包情形下用工主体责任的适用（三）

1.认为应当支付的案例

江苏省徐州市中级人民法院在（2021）苏03民终1355号徐州市贾汪区建筑工程总公司与聂书振工伤保险待遇纠纷案二审中认为：聂书振的各项工伤保险待遇应由贾建公司支付，包括一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
山东省德州市中级人民法院在（2021）鲁14民终614号山东潜川建筑工程有限公司、刘志春工伤保险待遇纠纷案二审中认为：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。本案中，上诉人潜川公司将案涉工程违法分包给案外人时念忠，被上诉人刘志春为案外人时念忠提供劳务时受伤并经人社部门认定工伤，因此作为用工单位的潜川公司应当承担工伤保险责任。上诉人以其与被上诉人刘志春不存在劳动关系作为阻却不应承担一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费等工伤保险责任的抗辩事由没有法律依据。
 
2.认为不应当支付的案例

河北省邯郸市中级人民法院在（2019）冀04民终3189号崔振如、冀中能源股份有限公司邯郸郭二庄矿劳动争议案二审中认为：因崔振如与郭二庄矿之间不存在劳动关系，也就不存在解除劳动合同的前提，崔振如请求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金没有法律依据，本院不予支持。
上海市第一中级人民法院在（2018）沪01民终11905号上海宏馨建筑劳务有限公司诉程祖法劳动合同纠纷一案二审中认为：至于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因双方之间并无劳动关系，本院对此不予支持。
从各法院的判决来看，是否应当支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金在司法实践中存在不同的观点，认为不应当支付的案例中法院通常认为，根据《社会保险法》、《工伤保险条例》的规定，支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提是解除或终止劳动关系，在承包方与劳动者之间并不成立劳动关系的情况下，解除和终止也无从谈起，因此不应当支付。
需要注意的是，《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第7条明确规定，“由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，也就是将用人单位的工伤保险责任平移至承担“用工主体责任”的承包方身上，那么，承包方应当承担用人单位应承担的全部工伤保险责任，自然应当包括一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。

五、承包方承担用工主体责任后能否向实际施工人追偿

承包方承担用工主体责任后，并不能免除实际施工人的直接责任，根据《劳动合同法》第94条的规定，承包方应当与实际施工人承担连带责任，在承包方已向劳动者履行劳动报酬清偿及工伤保险赔偿义务的情况下，有权向实际施工人追偿。
由于建设工程转包、分包合同常因违反法律法规强制性规定导致无效，因此无法适用合同内责任划分的相关约定，根据《民法典》第157条的规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。即只能依据双方过错程度确定承担的责任份额，具体来说，可以从承包方对实际施工人不具有用工主体资质是否明知、是否对施工过程进行了安全管理与监督、是否采取必要的安全措施等角度来判断，根据各自的过错程度对工伤保险赔偿责任产生的损失分担责任。
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