开棋牌室赌博不能一律认定为开设赌场罪

2018年3月5日至9月29日期间，被告人张某某为抽头渔利，租用民宅，先后分别使用电话联系并组织冯某、盛某某、雷某、李某甲、单某某、冯某某、曹某某、李某乙、葛某、高某、黄某某、祖某某、丁某某、朱某某、胡某某等人用长牌“笃子胡”的方式进行赌博。张某某为参赌人员提供长牌等赌具，除所安排的休息日外，每日根据参赌人员的习惯进行组合，安排参赌人员分别围坐赌桌1至4桌进行赌博，并为参赌人员提供晚饭、茶水、水果、点心等，雇佣他人为参赌人员煮饭、打扫赌场卫生，并利用出租房内已安装的无主监控设备进行望风，每日每桌抽头为300元。2018年9月29日，张某某被公安机关当场抓获归案，其如实供述了自己的罪行；公安机关当场扣押张某某赌资13220元、长牌6条加4副、监控主机1套、苹果手机2部；收缴参赌人员赌资138000元、无主抽头款100元。
被告人的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，是以开设赌场罪，还是以赌博罪论处？
第一种观点认为，被告人张某某以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。
第二种观点认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，被告人张某某提供棋牌室，只收取正常的场所和服务费用，不应以赌博论处，不构成犯罪。
第三种观点认为，被告人张某某以营利为目，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。
笔者同意第三种观点，理由如下：
首先，张某某不构成开设赌场罪。刑法修正案（六）第十八条将开设赌场罪从赌博罪中分立出来，并且提高了相关行为的法定刑，意在从严规制开设赌场——这种较赌博社会危害性更大的涉赌犯罪行为，全面体现罪责刑相适应原则。虽然在开设赌场和聚众赌博中，均会出现行为人为赌博提供场所、赌具等物质便利的情形，但从行为性质上讲，开设赌场罪是一种不法的经营性行为，使其相较于赌博罪，具有以下行为特征：一是不分输赢均抽头渔利。在开设赌场罪中，行为人主要的获利方式是通过经营赌场，抽头渔利，间接获得赌博利润。不论赌博各方输赢，其均会抽头收取费用，且一般获利较多。而在赌博罪中，行为人通常是通过赌博赢得财物的方式，直接获得非法利益。二是参赌人员开放流动。有别于赌博罪招揽人员参赌比较随意、人员稳定性强、人合性强的特点，开设赌场的主要目的在于通过专门化赌场经营，不断吸引赌博人员加入，扩散知晓范围，扩大经营规模，使赌场得以持续性获利，故开设赌场罪中的赌博人员通常具有较强的开放性和流动性。三是具有较为完备的组织构架和细致的人员分工。组织构架、人员分工是赌场设立、运作、发展，并且能够提供有所讲究的赌博工具、赌博场所、赌博服务的必备要素，也是开设赌场作为经营性行为的重要体现。
开设赌场罪通常组织严密、分工明确，行为人组织人员专门从事望风、看场或者放贷等与赌场运转密切相关的事务。司法实践中，确有许多犯罪分子，为隐匿行为、规避侦查，以经营棋牌室为幌子，从事开设赌场犯罪。但具体到本案，在获利方式上，张某某以每桌300元收费，并提供茶水、饭菜、打扫卫生、长牌等服务，收费数额、收费方式与开设赌场犯罪中的抽头行为有明显差异。在参赌人员方面，案涉参赌人员相对特定，多为张某某通过电话联系到的朋友等人员，范围较小，来源单一。在组织结构方面，虽然张某某雇佣他人为赌博人员煮饭、打扫赌场卫生，但是召集赌博人员、通过监控设备望风等与赌博密切相关的核心工作均由其一人完成，缺乏开设赌场犯罪基本的组织构架和人员分工。
其次，不构成赌博犯罪的观点不能成立，张某某应构成赌博罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”，旨在将民间带有少量财物输赢的娱乐活动和正常的娱乐场所经营活动与赌博犯罪作以区分，防止打击扩大化。在司法实践中，对于行为人是否属于司法解释这一出罪条款所明确的情形，需要结合聚众赌博是否为行为人组织、涉案赌资数额、抽头渔利数额、参赌人数等查明事实进行具体判断。对于依托棋牌室等娱乐场所组织赌博活动的，应当排除适用该出罪条款，依照刑法、司法解释有关规定定罪处罚。本案中，张某某以营利为目的，租用场地，并主动联系参赌人员组织赌局，其行为明显有别于正常的棋牌室经营，且赌资数额大，仅仅查获当天的赌资就达15万余元；同时，张某某的银行卡流水也显示其有频发的大额资金来往，与正常生产、经营行为不符，其行为符合司法解释第一条规定的“聚众赌博”，依法应以赌博罪追究刑事责任。
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