国家司法考试《二卷》刑法讲义：想象竞合犯

想象竞合犯，又称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。

　　(1)行为人只实施了一个行为，即基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为，而不是从构成要件的评价上看是一个行为。

　　(2)一个行为必须触犯数罪名，即因为该行为具有多重属性或者造成多重结果，在构成要件的评价上符合数罪的构成要件。

　　对于想象竞合犯，由于行为人只有一个行为，所以从一重罪处断。

　　例如，窃取属于国家秘密的国有档案，成立窃取国有档案罪与非法国家秘密罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。

　　再如，用人单位以剥夺人身自由的方法强迫职工劳动，情节严重的，成立强迫职工劳动罪与非法拘禁罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。

　　又如，行为人从窗外扔西瓜，砸死一人、重伤一人，成立过失致人死亡罪与过失致人重伤罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。

　　例如(2002年试卷二第31题)甲欲开枪杀乙，射击的结果却是导致乙重伤，同时导致乙身边的丙死亡。关于本案，下列哪些说法是错误的?

　　A.认定甲的行为成立一个故意杀人罪即可

　　B.认定甲的行为成立一个故意杀人未遂和一个过失致人死亡罪

　　C.认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个过失致人重伤罪

　　D.认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个故意杀人未遂，实行并罚

　　本案属于具体的事实认识错误中的打击错误，同时存在想象竞合的情形。按照法定符合说，甲成立对乙的故意杀人罪未遂与对丙的故意杀人罪既遂的想象竞合犯，择一重罪处罚，即按照一个故意杀人罪既遂处罚即可。按照具体符合说，成立对乙的故意杀人未遂与对丙的过失致人死亡的想象竞合犯，择一重罪处罚。司法考试命题坚持法定符合说的观点，只认定一个故意杀人罪即可。所以A选项正确，BCD三选项错误。

　　注意刑法分则的一个特殊规定，即第204条第二款："纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法(骗取出口退税款)，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定(逃税罪)定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定(骗取出口退税款罪)处罚。"

　　例如2008年试卷二第59题C选项：丙公司缴纳200万元税款后，以假报出口的手段，一次性骗取国家出口退税款400万元，丙公司的行为分别构成逃税罪与骗取出口退税罪，实行数罪并罚。该选项说法正确，按照刑法204条的规定，丙公司将已经缴纳的税款骗回来的行为成立逃税罪，超出已缴纳税款的部分成立骗取出口退税款罪，数罪并罚。