涉外民事关系法律适用法详解

一、司法考试《涉外民事关系法律适用法》出台的背景

　　《涉外民事关系法律适用法》作为民法草案的一编。

　　2010年10月28日草案已通过，2011年4月1日起施行。

　　二、《涉外民事关系法律适用法》在2011年司法考试中的地位

　　2010年司考中，国际私法总共是11道题，其中单选题7道，多选题3道，不定项选择题1道，总共考了15分，而在涉外民商事关系的法律适用这一传统的考试重点上，本次考试共考查了3道单选题、1道多选题、1道任选题，占据了国际私法部分几乎1/2的题量和分值。

　　新增考点是必考考点几乎已成三国法考试的惯例。

　　比如09年三国法大纲新增三个均在09考卷中出现。而《涉外民事关系法律适用法》作为一部新法，又是传统考试重点，法|律教育网预计在2011年考试中必将占据国际私法分值的一半甚至一半以上。

　　三、司考《涉外民事关系法律适用法》详解

　　几个概念：

　　定居国：

　　住所：

　　居所：

　　经常居所地：

　　惯常居所地：

　　经常居住地：

　　共八章52条

　　（一）第一章 一般规定（第一条至第十条）

　　1、涉外民事关系的定性

　　第一条 为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。

　　《民通意见》178：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

　　第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

　　2、特别法优于一般法，后法优于先法

　　第二条第一款 涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。

　　第五十一条 《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。

　　3、最密切联系原则

　　第二条第二款 本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

　　在合同领域，该法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了“特征性给付说”。

　　第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。在当事人没有协议选择合同准据法的情形下，合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。

　　《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

　　第五条 与合同有最密切联系的国家或者地区的法律：

　　（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

　　（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

　　（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。

　　（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

　　（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。

　　（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。

　　（七）借款合同，适用贷款人住所地法。

　　（八）保险合同，适用保险人住所地法。

　　（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。

　　（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。

　　（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

　　（十二）保证合同，适用保证人住所地法。

　　（十三）委托合同，适用受托人住所地法。

　　（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

　　（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。

　　（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。

　　（十七）居间合同，适用居间人住所地法。

　　如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

　　第六条 涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

　　第三十九条 有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券最密切联系的法律。

　　4、意思自治原则及例外

　　第三条 当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

　　真题链接-2009年卷一34题

　　中国某航空公司从甲国公司融资租赁一架飞机。双方合同约定适用甲国法律，由乙国银行提供贷款，由住所位于丙国的丙国公司担保。（法律教育|网整理）合同以英文作成，但贷款合同和保证合同对法律适用均没有约定。履行中发生争议，诉诸中国法院。依我国相关法律规定，下列哪一选项是正确的？

　　A．飞机融资租赁合同应适用甲国法律

　　B．飞机融资租赁合同应适用承租人住所地法律

　　C．贷款合同应认为当事人默示选择适用英国法

　　D．保证合同应适用中国某航空公司的住所地法

　　答案：A

　　第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

　　意思自治原则之例外：（1）《合同法》第126条第2款 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。以下为07司法解释之规定：（2）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（3）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；（4）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（5）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；（6）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；（7）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

　　真题链接：2010年卷一34题

　　34．甲国某公司拟认购中国境内一家股份有限公司的增资股份，该股份有限公司股东均为中国公民。根据我国相关法律规定，关于该认购增资合同的法律适用和管辖，下列哪一选项是正确的？

　　A．双方可以采用明示方式自由约定该合同所适用的法律

　　B．该合同只能适用中国法律

　　C．如出现争议，双方在一审法庭辩论终结前还可就法律适用进行选择

　　D．双方当事人只能选择中国仲裁机构仲裁

　　答案：B

　　除了传统的合同领域(第41条)外，在委托代理、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任和知识产权侵权责任准据法的选择、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用等领域，均准许当事人协议选择准据法。

　　5、公共秩序保留