国家司法考试备考试题演练（八）

1、朱某持一张载明金额为人民币50万元的承兑汇票，向票据所载明的付款人某银行提示付款。但该银行以持票人朱某拖欠银行贷款60万元尚未清偿为由拒绝付款，并以该汇票票面金额冲抵了部分届期贷款金额。对付款人（即某银行）行为的定性，下列哪一选项是正确的？

　　A．违反票据无因性原则的行为 B．违反票据独立性原则的行为

　　C．行使票据抗辩之对人抗辩的行为 D．行使票据抗辩之对物抗辩的行为

　　[答案]?C

　　[考点]?票据抗辩

　　[解析]?票据具有无因性，即票据上的法律关系是一种单纯的金钱支付关系，权利人享有票据权利只以持有符合票据法规定的有效票据为必要，至于票据赖以发生的原因则在所不问，即使原因关系无效或有瑕疵，均不影响票据的效力，所以，票据权利人在行使票据权利时，无须证明给付原因，票据债务人也不得以原因关系对抗善意第三人。

　　票据行为具有独立性，即同一票据上存在若干票据行为时，各个票据行为互不牵连，都分别依各行为人在票据上记载的内容，独立的发生效力，某一票据行为无效，不影响其他票据行为的效力。

　　票据抗辩是指票据债务人根据票据法的规定对票据债权人拒绝履行义务的行为，分为对物的抗辩和对人的抗辩。对物的抗辩是指因票据本身存在的事由而发生的抗辩，其抗辩事由来自于票据这一“物”的本身，对任何持票人都可以主张，并且与票据当事人之间的关系无关，又称为绝对的抗辩或客观的抗辩。对人的抗辩是指因票据义务人与特定的票据权利人之间存在一定关系而发生的抗辩。这种抗辩来源于当事人之间存在的一定个人因素的关系，而非票据本身，所以仅能对特定的票据权利人主张，又称为主观的抗辩和相对的抗辩。

　　本题中作为债务人的银行拒绝向朱某付款，理由为朱某拖欠银行贷款尚未清偿，并不是以朱某取得票据权利的原因关系无效或有瑕疵为由，因此不属于违反票据无因性原则，也不是以票据上的其他票据行为无效为由，因此不属于违反票据(行为)独立性原则。银行拒绝付款不是因票据本身存在的事由进行抗辩，而是以与朱某之间的其他债权债务关系进行抗辩，即银行的抗辩是因为与特定的债权人朱某之间存在一定关系发生的抗辩，因此属于对人的抗辩(注意：银行以朱某拖欠银行贷款尚未清偿为由拒绝向朱某付款，不符合法律规定)。

　　2、2005年6月5日，1988年7月21日出生的高中一年级学生小龙，因寰宇公司的公交车司机张某紧急刹车而受伤，花去若干医疗费。2006年2月小龙伤愈继续上学，写了授权委托书给其父李某，让他代理其提起诉讼。李某以正当的诉讼参加人的身份于2006年3月对寰宇公司及其司机张某提起了诉讼，要求寰宇公司和张某承担违约责任。在诉讼进行中，李某将要求被告承担违约责任改为被告承担侵权责任，要求赔偿医疗费、护理费、误工费等各项费用共2.8万元。本案被告在答辩中认为，司机紧急刹车是因为行人陈某违章过路引起，责任应当由陈某承担，因此要求追加陈某作为无独立请求权的第三人参加诉讼。依照有关法律的规定，李某将被告承担违约责任变更为承担侵权责任应在：

　　A．在第一审程序判决作出前 B．在第一审程序的举证期限届满前

　　C．在被告提交答辩状期间内 D．在第一审的法庭辩论终结前

　　[答案]?B

　　[考点]?当事人变更诉讼请求的时间

　　[解析]?本题还是比较简单的，根据《民诉证据规定》第34条的规定，当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。我们可以轻松的选出正确答案B。

　　误认为当事人变更诉讼请求的时间为第’序判决作出前或被告提交答辩状期间内或第法庭辩论终结前，从而误选A、C或D。

　　3、根据我国《商业银行法》、《银行业监督管理法》的相关规定，下列哪些选项是正确的？

　　A．商业银行的组织形式既可以是有限责任公司，也可以是股份有限公司

　　B．商业银行的设立、变更等应经中国人民银行批准

　　C．由于商业银行涉及存款人的利益，故商业银行不能通过破产程序而终止

　　D．中国银监会负责对所有金融机构的监管

　　[答案]?AD

　　[考点]?国务院银行业监督管理机构的监管职责、商业银行的组织形式、商业银行破产

　　解析]?《商业银行法》第2条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”根据该条，商业银行是公司形式的企业法人。依据公司法，我国目前的公司形式包括有限责任公司和股份有限公司，所以商业银行的组织形式既可以是有限责任公司，也可以是股份有限公司，本题 A项正确。

　　《银行业监督管理法》第16条规定：“国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规规定的条件和程序，审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。”可见，商业银行的设立、变更等应经国务院银行业监督管理机构批准。本题B项认为“应经中国人民银行批准”是不正确的，B项错误。

　　《商业银行法》第71条第1款规定：“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。”第72条规定：“商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止。”《破产法》第134条第1款规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”可见，商业银行可以通过破产程序而终止，本题C项认为商业银行不能通过破产程序而终止是不正确的，C项错误。

　　《银行业监督管理法》第2条规定：“国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。本法所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，适用本法对银行业金融机构监督管理的规定。国务院银行业监督管理机构依照本法有关规定，对经其批准在境外设立的金融机构以及前二款金融机构在境外的业务活动实施监督管理。”可见，国务院银行业监督管理机构的监管对象包括在中国境内设立的银行业金融机构和非银行业金融机构、在中国境外设立的金融机构以及金融机构在国外的业务活动。所以，国务院银行业监督管理机构即银监会负责对所有金融机构的监管，D项正确。

　　4、依照我国检察官法的规定，应当依法提请免除检察官职务的情形有：

　　A．到年龄退休 B．经考核确定为不称职

　　C．长期患病不能上班 D．调至法院任院长

　　[答案]?ABCD

　　[考点]?检察官职务的免除

　　[解析]?《检察官法》第14条规定，检察官有下列情形之一的，应当依法提请免除其职务：(1)丧失中华人民共和国国籍的；(2)调出本检察院的；(3)职务变动不需要保留原职务的；(4)经考核确定为不称职的；(5)因健康原因长期不能履行职务的；(6)退休的；(7)辞职或者被辞退的；(8)因违纪、违法犯罪不能继续任职的。故本题正确选项为ABCD四项。此题的难点在A、C选项。检察官退休和长期患病不能上班其职务是否应免除可能给部分考生判断上造成困难。B、D两个选项应能首选确认，考核不称职当然会免职，调往法院任职当然不会保留检察官职务。退休检察官不再履行检察官职责，患病检察官不能上班无法履行检察官职责也应能分析出应当免除检察官职务。