司法考试民事诉讼法模拟题（三）

三、任意选择题

　　(一)1999年9月20日，中国A市甲公司作为买方与作为卖方的位于意大利B市的乙公司在北京签订购买全套由意大利CO综合机械厂制造的生产PP与HDPE两种塑料单丝的生产线合同，合同号为056.合同约定，买方应在卖方交付设备之前1个月通过中国银行开出以卖方为受益人的不可撤销信用证。后来，设备按时运抵甲公司，乙公司遂派人到甲公司对所交付设备进行调试，但经过多次调试后，生产PP单丝获得成功，而生产HDPE单丝的调试始终无法完成。于是甲公司要求乙公司退还相应的货款并赔偿由此造成的损失，经协商未能解决，甲公司向人民法院起诉。根据上述案情回答以下问题：

　　(1)在诉讼进行过程中，( )属于民事诉讼行为。

　　A、中国甲公司向人民法院提交合同及相关证据的行为

　　B、意大利乙公司委托中国律师代理的行为

　　C、人民法院向证人送达出庭通知的行为

　　D、审判委员会听取主审法官汇报案件的行为

　　(2)在下列法律关系中，属于民事诉讼法律关系的是( )。

　　A、 中国甲公司与意大利乙公司之间的购销合同关系

　　B、中国甲公司与人民法院之间的权利与义务关系

　　C、人民法院与意大利乙公司之间的权利与义务关系

　　D、中国甲公司与其诉讼代理人之间的权利与义务关系

　　(3)在本案民事诉讼中，应当适用( )民事诉讼法。

　　A、意大利民事诉讼法 B、任何一个国家的民事诉讼法

　　C、中国民事诉讼法 D、当事人选择适用的民事诉讼法

　　(4)假设意大利乙公司在中国C市设有代表机构，中国甲公司可以向以下哪个人民法院提起诉讼?( )

　　A、中国A市的人民法院 B、中国北京市的人民法院

　　C、中国C市的人民法院 D、只能向意大利B市的人民法院

　　(二)2001年2月，甲区工业公司与乙区贸易公司签订水泥购销合同，合同约定，乙区贸易公司向甲区工业公司供应水泥600吨，每吨120元。同年3月，贸易公司业务员赵某持盖有贸易公司公章的介绍信与丙县水泥厂洽谈，双方口头言明，货到付款。1个月后，水泥厂委托该县汽车队将600吨水泥运到贸易公司，此时丁区家具厂声称与水泥厂有债权债务关系，戊区化工厂声称与贸易公司有债权债务关系，而甲区工业公司认为水泥是贸易公司为其提供的，于是汽车队将所运水泥，分别送家具厂、化工厂和工业公司，三个单位各自接受了水泥200吨。当水泥厂向他们索要货款时，家具厂、化工厂和工业公司各持理由拒绝支付，水泥厂无奈，于同年5月向人民法院提起诉讼。根据本案所给案情，回答以下问题：

　　(1)下列关于本案当事人诉讼地位的表述，哪个是正确的?( )

　　A、水泥厂为原告，汽车队为被告，工业公司为第三人

　　B、水泥厂为原告，工业公司、家具厂和化工厂为共同被告

　　C、水泥厂为原告，工业公司、家具厂和化工厂为共同被告，汽车队为第三人

　　D、水泥厂为原告，汽车队为被告，工业公司、家具厂和化工厂均为第三人

　　(2)如果水泥厂起诉要求家具厂与化工厂返还各自占有的200吨水泥，关于本诉讼当事人的地位，下列哪种说法是正确的?( )

　　A、水泥厂为原告，家具厂与化工厂为必要共同被告，汽车队为第三人

　　B、水泥厂为原告，家具厂和化工厂为普通共同被告，汽车队为第三人

　　C、水泥厂为原告，汽车队为被告，家具厂与化工厂为第三人

　　D、水泥厂为原告，汽车队、家具厂和化工厂为共同被告

　　(3)如果对水泥厂以汽车队为被告，工业公司为第三人的诉讼经过审理并作出判决，责令工业公司直接支付200吨水泥款。判决送达后，工业公司不服提起上诉，在二审人民法院接到报送的案件之前，水泥厂发现工业公司有转移财产的行为，需要采取财产保全措施。此时，下列哪些说法是正确的?( )

　　A、可以由原一审人民法院根据当事人的申请采取财产保全措施

　　B、可以由第二审人民法院根据当事人的申请采取财产保全措施

　　C、可以由原一审人民法院依职权采取财产保全措施

　　D、可以由第二审人民法院依职权采取财产保全措施

　　(4)一审人民法院对水泥厂以汽车队为被告，工业公司为第三人的诉讼经过审理并作出判决后，下列关于工业公司是否享有上诉权的表述，哪个是正确的?( )

　　A、工业公司不享有上诉权，因为它不是本案的原告或者被告

　　B、工业公司享有上诉权

　　C、工业公司不能独立行使上诉权，只能附带于原告或者被告行使上诉权

　　D、如果一审人民法院判决由工业公司直接承担民事责任，则其可以行使上诉权，并且其上诉权是独立的

　　三、任意选择题答案：

　　(一)

　　(1)参考答案：AC

　　本题的考查点在于对民事诉讼行为的理解，其中主要看具体行为是否发生在人民法院与当事人、其他诉讼参与人之间，因此，上述行为中的选项A与C属于诉讼行为。而选项B属于民事行为，选项D则属于人民法院的内部行为，故不是本案的正确答案。

　　(2)参考答案：BC

　　本题考查点在于区分民事诉讼法律关系与其他法律关系，主要取决于法律关系的一方主体是否是人民法院，因此，选项B与C属于民事诉讼法律关系。而选项A与D属于民事法律关系。

　　(3)参考答案：C

　　本题考查民事诉讼法对人的适用范围，也可以说是涉外民事诉讼中的法律适用问题。根据我国《民事诉讼法》第4条规定，凡是在我国领域内进行民事诉讼，必须遵守我国民事诉讼法，因此，正确答案应当为选项C.

　　(4)参考答案：ABC

　　本题考查涉外案件的管辖问题。根据《民事诉讼法》第243条的规定，选项A作为诉讼标的所在地人民法院、选项B作为合同签订地人民法院、选项C作为被告代表机构所在地人民法院对本题有管辖权。而选项D不符合题意。

　　(二)

　　(1)参考答案：A

　　本题考查当事人诉讼地位的确定。在本案中，水泥厂委托汽车队将600吨水泥运到贸易公司，故水泥厂可以以汽车队为被告提起诉讼，由于工业公司基于于贸易公司之间的合同取得200吨水泥，因此，本案的审理结果可能涉及工业公司的利害关系，故其为第三人。由于家具厂、化工厂与本案水泥供应关系不存在法律上的利害关系，因此，不应作为本案的第三人参加诉讼，故选项A是正确的。

　　(2)参考答案：B

　　本题考查当事人诉讼地位的确定。因本案水泥厂起诉要求家具厂和化工厂返还各自占有的200吨水泥，故水泥厂应以家具厂和化工厂为共同被告;此外，由于家具厂与化工厂并不存在共同的权利与义务关系，只是分别占有水泥厂的水泥，因此，应当为普通的共同诉讼人，故选项B是正确的。

　　(3)参考答案：AC

　　本题考查上诉期内财产保全措施的采取。最高人民法院《若干意见》第103条规定，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。因此，选项A、C是正确的。

　　(4)参考答案：D

　　本题考查无独立请求权第三人的上诉权问题。最高人民法院《若干意见》第66条规定，在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利与义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉，因此，选项D是正确的。

　　四、案例分析题

　　(二)1999年9月20日，市机电公司(位于A市甲区)与加工公司(位于A市乙区)签订一份购销合同，约定市机电公司在其住所地为加工公司生产一套设备，设备款为500万元。1999年10月30日，经设备质量检验，符合合同约定的标准，加工公司接受并支付了350万元设备款，还差150万元未付。市机电公司多次索要该笔货款，但加工公司迟迟不予以答复。后加工公司与市机械公司(位于A市丙区)合并成立市机械加工公司(位于A市乙区)，为此，市机电公司又向市机械加工公司索要加工公司所拖欠的设备款，遭拒绝。根据所给案情资料，回答以下问题：

　　(1)2000年4月，市机电公司准备向人民法院起诉。起诉前，获知市机械加工公司有可能转移其资金和其他部分财产，在这种情况下，市机电公司可以向哪个人民法院提出什么申请?在人民法院根据申请采取有关措施后，市机电公司应当在多长时间内提起诉讼?

　　(2)如果人民法院受理了市机电公司的起诉，在本案中存在哪几个诉?属于哪一种类的诉?其诉的标的是什么?

　　(3)市机电公司向乙区人民法院提起诉讼，乙区人民法院依法受理后，市机电公司又向甲区人民法院提起诉讼。乙区人民法院和甲区人民法院对本案是否有管辖权?甲区人民法院对于市机电公司的起诉，应当如何处理?

　　(4)在本案诉讼过程中，市机械加工公司提出，本案所涉及的合同是加工公司所签订，现该公司已不存在，加工公司的债务与本公司无关，不应当将自己作为本案的被告。这一意见是否正确?为什么?

　　(5)一审人民法院宣判后，市机械加工公司向A市中级人民法院提出上诉，并提出在市机电公司为其加工机电设备的过程中，曾借用价值30万元的原材料，应在其应支付的设备款中予以扣除。市机械加工公司提出的这一请求能否形成反诉?二审人民法院应当如何处理?