司法考试模拟题十二

第四部分:主观题，请写出正确答案。
　　一. 司马与诸葛1998年结婚，从事农产品贩运生意，生意很好，经济条件较佳，在城里买了房子。2002年12月，诸葛从四川山区带来一名小保姆。日子一久，司马与小保姆眉来眼去，诸葛遂不满，与司马商量把小保姆卖了，司马同意并着手实施。2003年国庆期间，诸葛自己照顾孩子，让小保姆随丈夫司马去江浙旅游。等小保姆经长途劳顿一觉醒来后，发现自己已被司马奸污，司马已经不知去向。这时来了一个陌生男人，此人（吴某）告诉她，他花了6000元钱从一个男人手里买了她。原来司马将其奸污后以6000元价格卖给了被告人吴某。吴某得手后觉得自己目前正在被有关机关监督考查，心想还是规矩点好，但又不甘心人财两空，于是又将小保姆偷偷送给邻村的单身汉高某做老婆，并向其索要了“酬金”7000元。小保姆坚决不愿做高某的老婆，高某便将其锁在一间阴暗潮湿的房子里，不给吃喝。一日，小保姆伺机逃跑，被高某抓回来并当着村里一些乡邻的面强行剥光上衣。事后高某觉得仍不解气，又将小保姆暴打一顿致其小腿骨折。某日晚，高某趁小保姆熟睡之机，悄悄溜进房屋，强行与小保姆发生性关系。当地公安机关接到群众举报后迅速侦破此案，并立即前往高某所在村庄来解救小保姆。高某听到消息，马上叫来其堂兄堂弟和朋友高甲，高甲纠集高乙、高丙、高丁、赵某、陈某等八人各拿锄头、铁棍把持高某的大门，阻挠前来解救的公安人员，在公安机关增派人力和周围群众的积极努力下，小保姆终于被救出，送往当地医院进行治疗，不久顺利返回家乡。

　　问题：

　　1．司马的行为构成什么罪？

　　2．如果司马曾经犯故意伤害罪被判处5年有期徒刑，3年前刚释放，那么司马是否构成累犯？在量刑时依法应考虑哪些情节？

　　3．吴某的行为构成何罪？如果其尚在缓刑考验期内，那么对吴某如何处罚？

　　4．高某的行为构成何罪？如何处罚？

　　5．高甲如何定性？

　　6．高甲所纠集的高乙、高丙、高丁、赵某、陈某等人是否构成犯罪？如构成，构成何罪？

　　7．设若高某在买下小保姆后，只是将其锁在屋内，每天好言劝其与己结婚，但小保姆一直不从，同时恳求高某，自己年龄尚小，望能放自己一条生路，事后定好好报答高，并偿还高为买自己所支付的7000元钱。半个月后，高某觉得难以让小保姆回心转意，遂让她回家。问是否仍应追究高某的刑事责任？如应追究，如何追究？

　　答案：

　　1．司马的行为构成拐卖妇女罪。

　　2．构成累犯。量刑时应该考虑的情节有：累犯；拐卖妇女中的强奸行为，应从重处罚。

　　3．吴某的行为构成拐卖妇女罪。应当依法撤销缓刑，与前罪数罪并罚。

　　4．高某的行为构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、故意伤害罪、强奸罪、聚众阻碍解救被拐卖妇女罪，应当六罪并罚。

　　5．高甲的行为构成犯罪，应定性为聚众阻碍解救被拐卖的妇女罪。

　　6．构成犯罪，构成妨害公务罪。聚众阻碍解救被拐卖的妇女、儿童罪，是指纠集多人，阻碍国家工作人员解救被拐卖的妇女、儿童的行为。本罪的主要特征是：侵犯的客体是被害妇女、儿童的人身自由权利和国家机关的公务活动。客观方面表现为纠集多人，采用暴力或者以实施暴力相威胁的方法，阻碍解救被收买的妇女、儿童的行为。犯罪主体只限于聚众阻碍的首要分子。在本案中，高甲等纠集多人，阻碍国家工作人员解救被拐卖的妇女，属于阻碍国家工作人员解救被拐卖妇女的首要分子，其行为构成了聚众阻碍解救被拐卖妇女罪；高甲所纠集的高乙、高丙、高丁、赵某、陈某手持锄头、铁棍，阻碍国家工作人员依法解救被收买的妇女，至少属于以威胁方法抗拒执法，故其行为已构成妨害公务罪。

　　7．对高某收买被拐卖的妇女的行为，可以不予追究，但仍应追究其非法拘禁的刑事责任。《刑法》第241条第6款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返还原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”在本案中，如果高某在买下被拐卖的小保姆后，最后又将小保姆放走，那么，按照上述规定，就可以不追究高某收买被拐卖的妇女罪的刑事责任。但是，高某在买下小保姆后，一直将其锁在屋内，其这一行为已构成非法拘禁罪，故仍应追究其非法拘禁的刑事责任。

　　二. 某市工艺美术厂采购员刘衫，1996年3月20日外出联系业务一直未归，直至2001年仍无音讯。5年来，刘衫的妻子马芳和刘衫的父母以及工艺美术厂多方寻找均无结果。由于刘衫是因公外出下落不明的，工艺美术厂按月将刘的工资发给刘妻马芳。至2001年，刘衫下落不明已达5年，工艺美术厂准备申请人民法院宣告刘衫死亡，给其亲属一次性抚恤金，从而结束目前这种状态。刘衫的父母则认为不能直接申请宣告刘衫死亡，应该先申请宣告失踪。工艺美术厂认为自己有权申请，即向法院提出申请，但遭法院裁决驳回。2001年5月，刘衫的妻子未经刘衫父母同意直接向人民法院申请宣告死亡，人民法院受理了刘衫妻子的申请，于2001年7月15日发布公告，2002年7月25日法院作出判决宣告刘衫死亡。刘衫的财产被分给马芳和他的父母。马芳不久便改嫁他人，不料刚结婚半个月，马芳的丈夫便在一次车祸中丧生。2002年11月，刘衫从外地回到家里。原来刘衫出差到外地，受他人怂恿，用公款做起了买卖，不料买卖赔了，公款一文不剩。刘衫无脸回家，又怕承担刑事责任，于是在外待了5年。后来终于思家心切，便回来了。刘衫回家后得知一切，便首先提出要与马芳恢复夫妻关系。马芳不同意与刘衫复婚。刘衫诉至法院，要求与马芳复婚，并返还其原有财产。

　　问题：

　　1.人民法院裁决工艺美术厂不能申请刘衫死亡是否正确？为什么？

　　2.人民法院受理刘衫妻子马芳的申请并作出了死亡宣告是否正确？为什么？

　　3.刘衫父母认为应先宣告失踪才能宣告死亡是否正确？为什么？

　　4.法院应当如何处理刘衫要求复婚以及返还财产的请求？?

　　5.设马芳于2002年9月将与刘衫所生的6岁女儿送与他人收养，后刘衫能否以未经本人同意为由，主张该收养无效？为什么？

　　6.设刘衫被认为下落不明的原因是由于马芳隐瞒真实情况造成，马芳应如何责任？

　　答案：

　　1.正确。因为作为失踪人的第一顺序利害关系人，刘衫的妻子未提出死亡宣告申 请，不是第一顺序利害关系人的工艺美术厂无权申请宣告刘衫死亡。

　　2.正确。具体理由是：（1）马芳作为刘衫的配偶，是申请宣告刘衫死亡的第一顺序利害关系人，同时鉴于刘衫失踪已经满四年以上，符合申请宣告死亡的条件，故法院可以受理马芳申请。（2）根据民事诉讼法的规定，宣告死亡的公告期为1年，法院宣告刘衫死亡符合此法 律规定，故人民法院在受理并公告一年后宣告死亡的做法正确。

　　3.刘衫父母的观点不正确。宣告失踪不是宣告死亡的必经的、前置的程序。依据为《民通意见》第29条。

　　4.刘衫不能自行恢复与马芳的夫妻关系；刘衫父母和马芳继承的刘衫的财产，如果原物存在， 应予返还；如果不存在，则给予适当的补偿。

　　5.不能。未经收养人和被收养人同意，不能主张收养无效。

　　6.马芳应返还取得的财产及孳息，并赔偿由此给刘衫造成的损失。

　　三. 2000年8月8日晚上，养马专业户邓老山从县城赶集回家，快到村子的时候，忽然发现路边有一头无人看管的马，他左右寻找了一下没发现人，又高声呼喊了几声也没人答应，就把马带回家。邓老山捡到马后，到处打听了几天，都没有发现附近有谁丢了马，于是邓老山就将该马与自己的马放到一起饲养，没过几天，马配了种，怀上了小马驹。过了一阵子，邻村的何财旺找到邓老山，说明是自己丢了马，经确认丢失的母马确实为何财旺所有。何财旺要求把马领走，但邓老山认为母马可以领走，但母马产下的马驹应归自己所有，因为是由于自己的精心饲养和照料才使母马怀上马驹，但何财旺认为自己的母马生下的马驹理所当然属于自己所有，双方争执不下。

　　问题：

　　1．邓老山照料马的行为在法律上属于什么行为？请说明理由。

　　2．邓老山要求日后产下的马驹归自己所有的主张能否成立？请说明理由。

　　3．假如在邓老山照料马时，马突然发狂，踢伤邓老山，邓老山为此支付医疗费200元，应如何处理？

　　4．假如在邓老山照料马期间，马突然遭雷击死亡，几天后何财旺找到邓老山要求赔偿，如何处理？

　　答案：

　　1．邓老山照料马的行为构成无因管理。根据法律规定，没有法定或者约定的义务，为避免他人的利益受损失进行管理或者服务的，构成无因管理。

　　2．邓老山要求日后产下的马驹归自己所有的主张不能成立。因为马驹在性质上属于天然孳息，天然孳息在与原物分离之前是原物的一部分，与原物分离之后它的所有权也应当随原物的所有权归属。所以邓老山的主张不能成立，但何财旺必须向邓老山支付照料马所支出的饲料费或其他管理费用。

　　3．邓老山有权要求何财旺付其为此支付的200元医疗费。因为在无因管理之债中，本人应当偿付管理人在管理事务中所受的损失。

　　4．邓老山不用向何财旺进行赔偿。根据民法原理，在无因管理之债中，如果管理人使管理的标的造成损害的，在管理人有故意或重大过失的，应负赔偿责任。在本案中，动物死亡是由可不抗力造成的，管理人没有过错，故不承担赔偿责任。

　　四. 杭州市A县丁造纸厂排放的废水污染了某县甲、乙、丙3个村共有的水库，受损达23万元。3个村联合向人民法院起诉要求赔偿。经过人民法院调解，A县丁造纸厂同意赔偿索赔金额的50%，甲、乙表示同意，遂与A县丁造纸厂达成调解书。调解书送达丙村时，丙村拒收，并声明当天调解他们不在场，甲、乙两村事先未征询他们的意见，因此仍要求按照原诉讼请求赔偿。

　　问题：

　　1．该案应由何地人民法院管辖？为什么？

　　2．该案是属于哪种类型的诉讼？为什么？

　　3．丙村在诉讼中的地位为何？与甲村和乙村的关系如何？

　　4．甲村、乙村与A县丁造纸厂成的调解协议是否有效？为什么？

　　5．人民法院应如何处理丙村最后提出的诉讼请求？

　　答案：

　　1．该案应由A县丁造纸厂所在地基层人民法院或者原告所在县人民法院管辖。本案中，原告所在县是侵权行为结果地，A县丁造纸厂所在地是被告所在地和侵权行为实施地，因而依据民诉法A县丁造纸厂所在地和原告所在县人民法院均有管辖权。

　　2．该案属于必要的共同诉讼。必要的共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上，且诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。

　　3．丙村是原告，与甲、乙村同为共同原告。

　　4．甲、乙村与A县丁造纸厂达成的调解协议没有法律效力，因为在必要共同诉讼中，部分诉讼人的行为须经全体共同诉讼人承认，始发生法律效力。由于丙村未参加调解，并且甲村、乙村在调解前也未征求丙村的意见，因此当丙村拒收调解书时，调解书当然不会发生法律效力。

　　5．法院可重新就原告提出的诉讼请求进行调解；如果调解不成，人民法院应及时判决。

　　五. 某股份有限公司董事会由11名董事组成。1995年5月10日，公司董事长李某召集并主持召开董事会会议，出席会议的共8名董事，另有3名董事因事请假。董事会会议讨论了下列事项，经表决有6名董事同意而通过。 （1）鉴于公司董事会成员工作任务加重，决定给每位董事涨工资30%； （2）鉴于监事会成员中的职工代表张某生病，决定由本公司职工王某参加监事会； （3）鉴于公司的财务会计工作日益繁重，拟将财务科升级为财务部，并向社会公开招聘会计人员3名，招聘会计人员事宜及财务科升格为财务部的方案经股东大会通过后实施； （4）鉴于公司的净资产额已达2900万元，符合有关公司发行债券的法律规定，决定发行公司债券1000万元。

　　问题：

　　1.公司董事会的召开和表决程序是否符合法律规定？为什么？

　　2.公司董事会通过的事项有无不符合法律规定之处？如有，请分别说明理由。

　　答案：

　　1.公司董事会会议的召开和表决程序符合法律规定。按照公司法的规定，股份有限公司董事会须有1/2以上的董事出席方可举行，董事会会议由董事长召集并主持；董事会决议须经全体董事过半数通过。

　　2.董事会通过的事项中有不符合法律规定之处： （1）董事会决议给每位董事涨工资的决定违法。按照公司法的规定，决定董事的报酬属于公司股东大会的职权。（2）董事会决议由公司职工王某参加监事会的决议违法。根据公司法的规定，选举和更换由职工代表出任的监事应由公司职工民主选举。(3)董事会认为将公司财务科升格为财务部的方案须经股东大会通过的观点不符合法律规定。根据公司法的规定，公司董事会有权决定公司内部管理机构的设置.（4）董事会认为公司的净资产额达到发行公司债券的法定条件的观点不符合法律规定。根据公司法的规定，股份公司发行公司债券，其净资产额应不低于人民币3000万元。