国家司法考试《国际私法》讲义（第十四章）

第一节 结婚

　　一、结婚的实质要件和结婚的形式要件的法律适用

　　（一）区分实质要件和形式要件规定适用不同的法律

　　1、结婚的实质要件适用双方当事人各自的本国法，形式要件适用婚姻举行地法。

　　2、结婚的实质要件适用当事人各自的住所地法或共同属人法，形式要件仍适用婚姻举行地法。

　　（二）不分实质要件与形式要件统一适用一个法律

　　（三）区别不同情况分别规定不同的应适用的法律

　　1、以婚姻举行地法为主，兼采当事人住所地法或本国法。

　　2、以当事人住所地法或本国法为主，兼采婚姻举行地法。

　　二、领事婚姻

　　所谓领事婚姻，是指驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻制度。

　　三、中国处理涉外结婚的法律适用

　　（一）在中国境内的结婚

　　《民法通则》第147条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

　　1、在中国境内中国公民与外国人、内地居民同香港特区居民、澳门特区居民、台湾地区居民及华侨结婚。

　　2、双方均非内地居民在内地的结婚登记。

　　3、在中国境内的复婚。

　　（二）在中国境外的结婚

　　四、无效婚姻和可撤销婚姻



　　第二节 离婚

　　一、离婚的法律适用：

　　（一）法院地法说

　　（二）当事人的属人法说

　　（三）支配婚姻效力（尤其人身效力）的法律，选择适用有利于实现离婚的法律。

　　1902年《海牙离婚及别居法律冲突与管辖冲突公约》规定：夫妻非依其本国法及起诉地法均有离婚的理由的，不得提出此种诉讼。

　　二、中国有关涉外离婚的规定

　　（一）离婚的管辖权

　　1、协议离婚

　　2、诉讼离婚

　　《民事诉讼法》若干意见：

　　１３、在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

　　１４、在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。

　　１５、中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。

　　１６、中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。



　　（二）离婚的法律适用受理案件的法院所在地的法律

　　《民法通则》第147条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。



　　第三节 夫妻关系

　　一、夫妻人身关系法律适用

　　（一）适用丈夫的本国法

　　（二）选用夫妻共同属人法或夫妻有更密切联系的法律

　　（三）原则上适用属人法但在特定问题上得依行为地法

　　（四）适用结果选择地法

　　二、夫妻财产关系的法律适用夫妻财产制度主要分为：共同财产制与分别财产制。约定财产制与法定财产制

　　（一）关于是否与婚姻的人身效力适用同一法律的问题

　　（二）关于是否允许当事人自主选择财产制并自主选择支配财产制的法律的问题

　　（三）关于动产不动产在法律适用上采区别制还是同一制的问题

　　（四）关于支配夫妻财产关系的法律可否变更的问题



　　第四节 父母子女关系

　　一、婚生子女

　　（一）父母属人法 1、生母之夫的属人法尤其是他的本国法。2、子女出生时生母的属人法。

　　3、父母双方的属人法。 4、分别适用父母各自的属人法。

　　（二）子女属人法

　　（三）决定婚姻有效性的法律

　　（四）对子女婚生更为有利的法律

　　二、非婚生子女的准正（1）父母的事后婚姻 （2）认领 （3）国家行为

　　三、父母子女间权利义务关系的准据法

　　1、主张适用双亲的属人法。2、适用子女的属人法。3、适用亲子双方共同本国法。



　　第五节 收养：是一种在收养成人和他人子女（被收养人）之间建立起父母子女关系的法律行为。

　　一、收养案件的管辖权

　　1、英美法系一般以住所为行使管辖权的依据。

　　2、大陆法系国家一般以国籍或住所为行使管辖权的依据。

　　二、涉外收养的法律适用

　　（一）适用法院地法或有管辖权的主管机关所属国法

　　（二）适用收养人属人法

　　（三）分别适用收养人和被收养人本国法或适用其共同本国法

　　三、1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》

　　1、公约适用范围适用于产生永久性父母子女关系的收养，从而排除了类似简单收养的其他形式的收养。

　　2、跨国收养的实质要件。

　　3、中央机关和委任机构。

　　4、跨国收养的程序要件。

　　5、收养的承认及效力。

　　6、一般规定。

　　四、中国关于涉外收养的立法

　　《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第2条　外国人在中华人民共和国境内收养子女（以下简称外国人在华收养子女），应当依照本办法办理登记。 收养人夫妻一方为外国人，在华收养子女，也应当依照本办法办理登记。

　　第3条　外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法律的规定；因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。



　　第六节 监护

　　监护是对无行为能力和限制行为能力人，在无父母或父母不能行使亲权的情况下，为保护其人身和财产利益而设置的一种法律制度。

　　一、监护案件的管辖权

　　二、监护的准据法：被监护人的属人法某些情况下适用法院地法

　　三、关于监护的国际公约

　　（一）关于未成年人监护的国际公约

　　1、1902年的《未成年人监护公约》

　　2、1961年的《关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约》（简称《海牙公约》）。取代了1902年《未成年人监护公约》

　　3、1996年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》

　　（二）海牙关于成年人国际保护公约

　　四、我国关于涉外监护法律适用的规定

　　《民法通则》若干意见（试行）190条规定：监护的设立、变更、终止，适用被监护人的本国法律，但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。



　　第七节扶养

　　一、扶养关系的准据法

　　被扶养人的属人法、适用当合人共同属人法、利益导向

　　二、中国关于扶养法律适用的规定

　　《民法通则》第148条规定：扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

　　《民法通则》若干意见（试行）第１８９条规定：父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。