国家司法考试《国际私法》讲义（第十一章）

第一节 国际私法上合同的概念及一般问题

　　国际私法上的合同：指营业所在不同国家的当事人间订立的以提供有形或无形财产或服务（包括劳务）为标的，并且必然涉及不同国家的法律或有关国际条约的适用的协议。

　　在国际私法中合同的法律适用上，有两个问题素有分歧与争论。1、是把所有与合同有关的问题交由一个法律解决（即单一论或整体论）还是允许对有关问题（如合同当事人的缔约能力、合同的形式要件与合同的成立与效力及至合同的履行和合同的解释等）加以适当分割而分别定其应适用的法律（分割论）？2、在确定合同应适用的法律时，是依客观的连接点（如缔约地、履行地、当事人住所或居住地等）来加以规定额（客观论）还是应由当事人自主约定应适用的法律（主观论）？

　　第一个问题，巴括鲁斯主张分割论，他的观点缔约能力应适用当事人的属人法，合同的成立及合同当事人预期的效力应适用缔约地法。

　　第二个问题杜摩兰提出合同关系应适用当事人明示或默示（习惯）法律（即当事人可自主选择的法律）时止，采用客观连结因素来确定合同应适用的法律一直占统治地位。

　　目前分割论占主流地位，实际上在处理物权、婚姻、继承等领域的各种民关系的法律适用时，大都均是采他割的方法。

　　合同准据法的三个节段：巴托鲁斯合同缔结地客观标准、杜摩兰意思自治、英国合同自体法以后适用当事人协议选择的法律，而在当事人未选择法律或法律选择无效时应适用与合同有最密切联系的法律。（即把主观和客观结合起来）的第三个节段。

　　第二节合同的成立与效力的法律适用

　　一、合同的成立与效力和“合同准据法”的概念

　　最早对合同的成立与效力方面的事项曾主张由合同缔结地法来判定，但发展现在，合同准据法己被普遍认为是经当事人协议选择以及当事人未作选择时依与合同有最密切联系的标准由立法规定或法院选取来支配合同成立与效力的法律。

　　二、意思自治原则是确定合同准据法的最基本原则

　　（一）意思自治原则的意义

　　（二）当事人协议选择法律的方式明示、默示

　　（三）当事人选择法律的时间

　　（四）当事人选择法律的效力范围和限制（只能是被选择国家的实体法，合同关系上普遍排除反致制度）

　　三、最密切联系原则和特征履行说

　　（一）最密切联系原则在确定合同准据法上的作用

　　1、部分国家明确规定适用某一客观连结因素指定法律。

　　2、大约是从1966年波兰国际私法开始，有的国家在当事人未对合同准据法作出约定时，规定不同的合同应适用各该合同的特定一方当事人的住所地法。

　　3、大约1986年德国民法施行法起，开始规定在此种情况下，合同应适用与之有最密切联系的国家的法律。

　　4、从1987年瑞士联邦国际私法开始，对于此种情况不但规定应依最密切联系原则判定应适用的法律，而且进一步明确规定它所指的最密切联系的国家的法律，应依特征履行方的惯常居所地或营业机构所在地确定。

　　（二）特征履行说

　　1902年哈伯格提出。是在合同中，当事人双方各须向对主履行义务，其中何方履行起到把此种合同与彼种合同在性质上区别开来的作用者，即可认为他的履行为“特征履行”。

　　第三节 缔约能力与合同形式的法律适用

　　一、缔约能力

　　1、适用缔约地法

　　2、适用当事人的属人法

　　3、在多种法律中选择适用

　　二、合同形式

　　对合同形式的法律适用有以下主张

　　1、适用合同缔结地法；2、适用合同履行地法；3、适用合同准据法；4、选择适用合同缔结地法或合同准据法

　　第四节 中国关于涉外合同法律适用的法律实践

　　一、当事人意思自治是涉外合同法律适用的首要原则

　　1、关于法律选择的方式（排除了默示）

　　2、关于法律选择的时间和范围

　　3、中国法律对于中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同不允许选择适用外国法。

　　4、当事人选择处理合同争议的法律，最高院解答作广义的理解。

　　5、关于合同形式问题。

　　6、关于缔约能力。

　　二、当事人未选择法律时最密切联系原则的适用

　　《合同法》126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条、《民用航空法》第188条，规定当事人没有选择的适用与合同有最密切联系的国家的法律。

　　三、国际条约和国际惯例的适用

　　中国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约规定（中华人民共和国声明保留的条款除外）；中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约未作规定的，可以适用国际惯例。

　　涉外合同的当事人可以选择处理合同争议的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选取择的，适用与合同有密切联系的国家的法律。