国家司法考试《国际私法》讲义（第八章）

第一节 法律行为的根念及其成立

　　法人行为是在有关当事人之间通过意思表示，设定、变更或消灭特定权利义务关系的重要法律事实。

　　二、法律行为方式的准据法

　　法律行为形式要件的准据法中，根据场所支配行为原则，适用行为地法。其意思是行为在何国作出，其方式亦当由该国关于法律行为方式的法律支配。这一理论原则有：一、主权说。二、任意说。目前倾向第二种。但对于不动产的转移、设定、负担等行为一般只允许适用物之所在地法，行使或保全票据上的权利的行为，以及行为地法律规定了其必须遵守的方式的行为，则是应当适用行为地法的。

　　第二节代理

　　代理是指代理人在代理权限内以被代理人（又称本人）的名义与第三人为意思表示，其效力直接及于被代理人的行为。

　　涉外代理具体指：代理人和被代理人具有不同的国籍或者住所在不同的国家；或代理人和第三人具有不同的国籍或者住所不同的国家；或者代理人根据被代理人的委托，在外国实行代理行为。

　　涉外代理可分为法定代理、指定代理、委托代理。

　　一、被代理人（我或本人）与代理人关系的准据法

　　被代理与代理人的关系，也即代理关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定。

　　如在法定代理中代理人因与被代理人具有身份关系，（如监护）而被法律赋予代理权，这时代理关系的法律适用自然依身份关系的准据法。

　　在意定代理中，如果仅从代理权源于合同这一角度来分析，一般来源于被代理人与代理人间的委托合同，即属于合同关系，故应依照合同冲突法原则来决定代理权关系的准据法。

　　代理关系准据法的适用范围：1、代理的权限；2、代理人得请求报酬的数额；3、本人或代理人得终止代理关系；4、代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭；5、狡义无权代理人应负的责任等。

　　当事人未选择委托合同准据法时如何确定适用法律主要有以下主张：

　　1、适用代理人关系成立地法。

　　2、适用代理人为代理行为地法。

　　3、适用代理人住所地法或营业地法。

　　4、适用代理合同的重心地法或取密切联系地法。我国合同法规定：代理合同的适用，首先依当事人的约定，当事人末作约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律。

　　二、本人与第三人关系的准据法：代理人与第三人所为的法律行为是否拘束本人的问题。各国采取的法律有：

　　1、适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律。

　　2、适用主要合同准据法。英法用。

　　3、适用代理人为代理行为地法。

　　三、代理人与第三人关系的准据法

　　代理人在代理关系权限内以本人的名义所为的法律行为，其效果直接由本人承担。

　　四、关于代理法律适用的海牙公约