国家司法考试《国际私法》讲义（第六章）

第六章 自然人
　　第一节 自然人的国籍冲突

　　一、自然人国籍与国籍冲突的概念：国籍是自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。

　　国籍是一个人对国家承担效忠义务的根据。同时也是国家对他实行外交保护的根据。国籍在国际私法上的意义首先表现在当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一；其次国籍是指涉外民事关系准据法的一个重要因素；最后国籍又是国家对于外国的侨民的民事权益受到侵害、回国来作为原告进行诉讼时行使管辖权的一种根据。

　　二、自然人国籍冲突的解决（积极冲突和消极冲突）（确定当事人的本国法）

　　（一）国籍积极冲突的解决

　　1、一个人同时具有外国国籍和内国籍时，大都不问同进取得还是异时取得，通行做法以内国国籍优先，以内国法人为该人的本国法。

　　2、在当事人具有两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一，主要三种：

　　（1）以最后取得的国籍优先

　　（2）以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先

　　（3）以与当事人密切联系的国籍优先

　　（二）国籍消极冲突的解决

　　国籍的消极冲突分为三种情况：生来便无国籍；原来有国籍后来因身份变更或政治上的原因而变得无国籍；以及属于任何国籍无法查明。

　　国籍消极冲突的解决：一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法；如当事人无住所或不能确定的，则以其居住地为其本国法。

　　（三）我国对解决国籍冲突的有关规定

　　最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第１８２条：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。第１８１条无国籍人的民事行为能力，一般适用用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

　　1、双重或多重的，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法；

　　2、无国籍人的民事行能力，一般适用其居住国法律，如未定居，适用其住所地国法律。

　　第二节 自然人的住所冲突

　　一、住所的概念：住所指一个人久住的意思而居住的某一处所。

　　二、住所在国际私法中的地位：英美法系国家仍采用住所地法作为当事人的属人法。

　　三、住所与国籍和惯常居住所在法律上的区别

　　住所属于私法上的概念，它是自然人进行民事活动的中心地，反映居民与特定地域的联系。

　　国籍是公法上的概念它确定自然人的政治身份。反映了居民与特定国家的联系。非经法定程序不得随意奕更国籍。

　　居所是指居民暂时居住的某一处所，设定居所的条件没有住所严格，不要求居民有久住的意思只要有一定居住时间的事实即可。

　　惯常居所又称习惯居所，必须持续某段时间的一种经常的身体出现。

　　四、自然人住所的法律冲突：大陆法系认为他是否建立了生活根据地或业务中心。

　　五、自然人住所识别标准 1、一般法院地法 2、也有属人法

　　六、自然人住所冲突的解决原则与办法

　　1、发生内国住所与外国住所间冲突，以内国住所优先；

　　2、发生外国住所之间的冲突，如果是异时取得，一般以最后取得的优先；如果同时取得，一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。

　　七、我国有关住所冲突的解决原则

　　1、《民法通则》第15条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所；

　　2、当事人有几个住所的，与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第１８３条：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

　　公民的经常居住地是指公民高离开住所地至起诉时己连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。

　　八、《解决本国法和住所地法冲突公约》

　　大陆法系采用本国法作为属人法，而英美法系国家仍坚持住所地法原则。为了缓解大陆法系以本国法作为属人法而英美法系住所地法为属人法的原则，1955年海牙国际私法会议订了《解决本国法和住所地法公约》

　　第三节 自然人权利能力和行为能力

　　一、自然人的权利能力

　　在自然人权利能力发生冲突时，应适用何种准据法，有以下几种主张：

　　1、应适用于各该法律关系的准据法所属国法律；

　　2、应适用法院地法；

　　3、普遍主张是应依当事人的属人法来解决自然人的权利能力问题。

　　二、涉外失踪或死亡宣告

　　（一）涉外失踪或死亡宣告的管辖权三种不同主张：

　　原则上由失踪者本国法院对涉外失踪或死亡宣告行使管辖权，但在一定条件或范围内，也可由其住所或居所国管辖。1950年《关于失踪人死亡的公约》

　　（二）涉外失踪或死亡的法律适用

　　一般是依属人法（尤其是其中的国籍法）解决，但对涉外及法院境内的财产及法律关系的死亡宣告依法院地法解决。我国无规定涉外失踪、宣告死亡案件管辖权。

　　三、自然人的行为能力：指自然人以自己的行为取得权利和承担义务的能力。

　　在国际私法中，一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则，即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。（大陆法系指当事人的本国法，美法系国家则指当事人的住所地法。）

　　但其他例外和限制有：

　　1、处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，分别适用与物之所在地法和侵权行为地法；

　　2、有关商务活动的当事人的行为能力也可以适用商业行为地法。

　　我国的规定：《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他和行为能力可以适用定居国法律。”贯彻民法通则若干意见规定：1、定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为适用我国法律顾；在定居国所为，可以适用其定居国法律（179条）。2、外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力（第180条）；3、无国籍人的民事行为能力，一般适用定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律（第181条）；另：《票据法》规定：票据债务人民事行为能力适用其本国法，票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力，适用行为地法律。

　　四、涉外禁止治产宣告

　　禁治产：是指禁止为财产方面的法律行为，而禁治产者：即指被依法宣告禁止其为财产上行法律行为的人。

　　两种主张：一是主张应由被宣告禁止治产者的本国法院依本国法管辖，其二主张也可由被宣告禁治产者居住地国家的法律依其法律进行管辖。不过为了被宣告人个人利益和社会交易的安全，对成年人为此种禁治产宣告目前一般的实践与学说是主张原则上由本国法院管辖并适用自己的法律，但为了兼顾住所地或行为地的交易安全，也允许其居住地国法院在认为依该人的本国法己具有宣告某人为禁治产人的条件时采取临时措施，以保护其身体和财产，并通知当事人的本国。

　　五、实际连接点的改变对自然人行为能力的影响