国家司法考试《国际私法》讲义（第四章）

第一节 反致

　　一、反致的概念和种类：反致、转致、间接反致和双重反致的概念

　　（一）反致 是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。 A--》B--》A

　　（二）转致 对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国的实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。 A--》B--》C

　　（三）间接反致对于某一涉外民事疾系甲国法院国冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。A--》B--》C--》A

　　（四）双重反致A--》B--》A--》B（英国）

　　二、反致产生的原因

　　1、是因各国对本国冲突规范指引的外国法律的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包含该外国的冲突法。

　　2、对于同一涉外民事关系各国规定了不同的连结点。

　　三、反致在理论与立法上的分歧

　　（一）理论上的分歧73

　　（二）国际条约国内立法和司法实践中的反致制度

　　（三）反致制度的发展趋势（限于身份、婚姻家庭和继承领域）

　　四、我国对致的规定

　　在合同领域不采纳反致制度。

　　第二节 先决问题

　　一、先决问题

　　先决问题，又称附带问题，是指在国际私法中有争诉的问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年提出。

　　（二）先决问题的构成要件

　　1、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；

　　2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；

　　3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。

　　（三）先决问题的准据法

　　1、依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法，并认为只有这样才可求得与主要问题协调一致的判决结果。

　　2、以法院地国家的冲突规范来指定先决问题的准据法。

　　3、主张对先决问题的准据法的确定采取个案分析的方法。

　　二、区际法律冲突的解决

　　（一）一国内部跨法域的民商法律冲突的解决

　　1、用区际冲突法来解决

　　2、用统一实体法来解决

　　3、中国内地、香港、澳门地区和台湾省地区之间区际法律冲突的解决。

　　（二）多法域国家当事人本国法的确定

　　1、在应适用当事人的本国法而其本国法各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法。亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用。

　　2、依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。中国最高人民法院1988年《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若若干的意见（试行）》第192条：依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

　　3、采用国际私法的规定来解决。

　　4、以首都所在地法律作为准据法。

　　三、人际法律冲突的解决（人际私法解决）

　　四、时际法律冲突的解决

　　一般在以下三种情况下发生：

　　1、法院地国的冲突规则发生了改变。

　　2、法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。

　　3、准据法发生了改变。

　　第三节 法律规避

　　一、法律规避的概念和构成要件

　　1、概念：又称法律欺诈是指涉外民事关系当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连接点以避开本应适用的准据法。并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。

　　2、构成要件：

　　（1）主观上：故意

　　（2）规避对象上：本应适用的强行法或禁止性的规定

　　（3）行为方式上：有意改变或制造某个连结点来实现的

　　（4）客观结果上：既遂当事人己经规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。

　　二、法律规避的性质

　　三、法律规避的效力问题

　　1、法律规避行为有效

　　2、法律规避行为无效

　　（1）只规定禁止规避本国法院国的强行法。

　　（2）规定禁止规避本国强行法和外国强行法。

　　四、我国有关法律规避的规定

　　当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。

　　第四节 外国法的查明和适用

　　一、外国法的查明：指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。

　　（一）外国法的查明方法

　　1、由当事人举证证明 英美国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。

　　2、法官依职权查明，无须当事人举证 欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。

　　3、法官依职权查明，但当事人也负有协助义务。

　　（二）外国法不能查明时的法律适用

　　1、直接适用内国法。

　　2、推定外国法与内国法相同。

　　3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

　　4、适用与本应适用的外国法相似的法律。

　　5、适用一般法理。

　　6、辅助连接说。

　　（三）中国有关外国法律查明的规定中国最高人民法院1988年《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若若干的意见（试行）》第193条：对于应当适用的外国法律可通过以下途径查明：1、当事人提供；2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、我国驻该国使领馆提供；4、该国驻我国使领馆提供；5、中外法律专家提供。“

　　二、外国法的适用两种

　　（一）外国法适用上的一般原则：按其本国法院适用时的认识和解释加以适用。

　　（二）外国法的错误适用

　　1、不允许当事人上诉

　　2、允许当事人上诉



　　第五节 公共秩序

　　一、公共秩序的概念

　　1、概念：主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。

　　2、作用（两方面）：

　　（1）当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或拒绝适用外国法的作用，即否定外国法的作用；

　　（2）由于涉及到国家或社会的重大利益、道德或和法律的基本原则，对特定的法律关系必须直接适用内国法的某些规定，而根本不考虑援引冲突规范确定准据法，从而排除了外国法的作用。

　　二、有关公共秩序制度的理论

　　（一）大陆法国家学者的理论：一类属于国家的强行法。一类属于法院国不承认的外国法律制度。

　　（二）英美法国家学者的理论

　　（三）适用公共秩序保留中的主观说和客观说

　　三、有关公共秩序的立法方式

　　1、间接限制的立法方式

　　2、直接限制的立法方式：民法通则第150条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

　　3、合并限制的立法方式

　　四、排除适用外国法后的法律适用

　　一是直接规定适用内国法，而未作什么限制；

　　二是虽然也规定了适用内国法，但对适用内国法附加了一定的限制。

　　五、运用公共秩序制度时应注意的问题

　　（一）公共秩序是一个弹性条款

　　（二）必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序

　　（三）是否可援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触也不应与外国公法的适用相混淆

　　（四）是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力

　　（五）如何对待外国的公共秩序

　　六、中国关于公共秩序的立法：《民法通则》第150条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。