国家司法考试《国际私法》讲义（第三章）

第一节 冲突规范的概念、结构和类型

　　一、冲突规范和准据法的概念和特点

　　1、冲突规范：涉外民事关系应适用哪一国或地区的法律作为准据法的法律的规范，

　　准据法：经冲突规范指定被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体法，称为调整该涉外民事关系的准据法。

　　2、特点：

　　（1）冲突规范不同于一般实体规范。它是间接规范，是法律选择规范。

　　（2）冲突规范不同于一般程序法规范。

　　（3）冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。

　　二、冲突规范的结构（范围和准据法）

　　侵权行为的损害赠偿（是范围） 适用侵权行为地法。（是准据法）

　　1、冲突规范是的“范围”又称“指定原因”、“连接对象”或“问题的归类”，客观存在是指该冲突规范所调整的民事关系或所要解决的法律问题。

　　2、准据法：是对范围中所指涉外民事关系规定的应适用的法律。

　　三、冲突规范的类型

　　（一）单边冲突规范：是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。

　　（二）双边冲突规范

　　并不直接某种涉外民事关系是适用内国法或外国法，它只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点。表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法取决于连接点在内国还是某外国。

　　例子：继承适用死者死亡时的本国法。

　　（三）重叠适用准据法的冲突规范

　　指含有两个或两个以上的连结点，并且对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用该两个或两个以上连结点所指向的国家的法律的冲突规范。

　　例子：离婚之请求，非依夫妇本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。

　　（四）选择适用准据法的冲突规范

　　指含有两个或两上以上的连结点，但只选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律。可分为两类：

　　1、无条件的选择适用准据法的冲突规范

　　2、有条件的选择适用准据法的冲突规范

　　例子：婚姻中子女地位的确认，适用婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法，视其中哪一法律最有利于子女的准正而定。

　　四、正确认识冲突规范在国际私法中的地位与作用

　　第二节 准据法表述公式和连结点

　　一、准据法表述公式：指内外国法律的选择上由各种具有双边意义的连结点来指引应适用的准据法的公式。

　　（一）属人法

　　1、大陆法国家：当事人本国法；2、英美法国家：当事人的住所地。

　　（二）物之所在地法

　　（三）行为地法

　　1、合同缔结地法2、合同履行地法3、侵权行为地法4、婚姻缔结地法5、立遗嘱地法

　　（四）法院地法 常用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。

　　（五）旗国法

　　（六）当事人合意选择的法律 当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则

　　（七）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律

　　二、连结点

　　（一）连结点的法律意义

　　1、连结点：又称为连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素，因此，在准据法表述公式中，连结点起着决定性的作用。

　　2、意义表现为：

　　（二）连结点的选择：连结点的选择是国际私法立法中的一个中心任务。

　　连结点的软化处理：就是通过在冲突规范中规定多个可供选择的连接点或规定具有弹性或灵活性的连接点，来克服传统冲突规范的僵化和呆板的缺点。

　　第三节 法律选择的方法

　　一、依法律的性质决定法律的选择 实际上来源于巴托鲁斯的法则区别说。

　　二、依法律关系的性质决定法律的选择 这是萨维尼首创的理论

　　三、依最密切联系原则决定法律的选择

　　四、依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择 是美国学者柯里出版的《冲突法论文集》中提出的。

　　五、依案件应取得的结果决定法律的选择

　　由美国学者凯弗斯提出。也是一种主张就有关国家实体法规则直接进行选择的方法。

　　六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择

　　七、依当事人的自主意思决定法律的选择 是16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的。

　　第四节 识别

　　一、识别的概念

　　1、识别，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。识别是决定援用冲突规范的前提。1908年英国著名的奥格登诉奥格登一案就是明显的例证。这个案例典型地说明了国际私法中识别乃是一个非常重要的问题。

　　二、识别冲突及其产生的原因

　　1、国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于1891年和1897年提出的。

　　2、识别冲突产生主要有以下几个方面的原因：

　　（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。

　　（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。

　　（3）不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。

　　（4）由于社会制度或历史文化传统的不同。不同国家有时具有不同的法律概念与一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。

　　三、识别的依据

　　1、法院地法

　　此说认为应依据法院地国的实体法进行识别。由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡，为许多国际私法学者所赞同，并为多数国家的实践所采纳。

　　理由：1、法院国所制定的冲突规范是它的国内法，因而其冲突规范中所使用的名词或概念是含义均只能依照受理案件的法院所属国的国内法的同一概念或观点进行识别，否则有损法院国的立法和司法主权。法官依据自己最熟悉的本国法进行识别简便易行。3、识别既然是援引适用冲突规范的前提，在未进行识别前，外国法尚未获得适用的机会，因而除适用法院地法外，并没有其他法律可供适用。

　　2、准据法说 为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。

　　3、分析法学与比较法说 为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。

　　4、个案识别说 前苏联隆茨和德国学者无格尔提出

　　5、功能识别说