国家司法考试《国际私法》笔记（第二章）

第一节 国际私法的立法史

　　一、国际私法的国内立法史

　　1、中国唐朝《永徽律》

　　2、欧洲1756年的《巴伐利亚法典》、1794年的《普鲁士法典》

　　3、1804年有《法国民法典》

　　①在属人方面把法则区别说以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍法②它的第3条和其他一些条文都是单边冲突规范对什么问题适用于法国法③采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突的立法方式。对以后许多国家产生影响。

　　19世纪末出现 了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式，它们特点

　　首先国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。

　　其次，法律选择的灵活性增加了。它们大都采用双方冲突规范的形式。大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。更为重要的是一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调。

　　最后在法典的结构上一些新的法典己经像民法典刑法典一样，有总则分则部分，而且大都分别就案件的管辖权、法律适用及外国法院判决的承认及执行三个方面作出规定，从而大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。

　　二、国际私法的国际立法史

　　（一）国际私法统一化的概念

　　第一种观念认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。海牙国际私法会议即取这种立场。

　　第二种观点如罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。

　　第三种观点对统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际私法（即冲突法和某些国际民事诉讼法）的统一，也包括对实体民商法的国际统一。本书观点。

　　（二）统一国际私法的国际组织及其成就

　　1、最有成效、最富影响的当首推“海牙国际私法会议”。其历史大致经历了两个主要阶段。

　　2、泛美会议

　　3、美洲国家组织国际私法会议《布斯塔曼特法典》

　　比海牙国际私法会议和美洲国家组织国际私法会议具有世界规模的国际联盟、联合国（国际法委员会、联合国贸易和发展会议、联合国国际贸易法委员会）。

　　通过国际努力在有关条约中制定的统一实体私法可称为“统一私法”或“统一实体法”。国际上从事统一私法的工作的国际组织或国际会议有：

　　1、首推罗马“国际统一私法学会”。它是目前国际上一个非常有影响的从事私法统一的政府间国际组织

　　2、其次则是“联合国国际贸易法委员会”。

　　（三）当代冲突法统一工作的特点：领域扩大、区域性向全球性方向发展、在统一冲突的进程中，法系之间传统的对立与差异不断断得到协调与缓解。



　　第二节 国际私法学说史

　　一、意大利的法则区别说 代表人物是意大利巴托鲁斯 他抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点。并且把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨，1、城邦的法则能否适用于在城内的一切人2、城邦的法则能否适用于到城邦以外的自己的居民。他认为凡是物法必须且只能在制定者管辖领域内适用，凡是人法（只要不是恶）则可以随人之所至而适用于域外。

　　二、法国的法则区别说

　　1、 法国人杜摩兰 意思自治

　　2、法国法学家达让特莱 主张把领域内一切人物行为都置于当地习惯的控制之下。“一切习惯都是物的”

　　三、荷兰的国际礼让说 胡伯

　　（1）任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民。而在境外则无效。凡居住在其境内的包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民。如果每一国家的法律己在其本国的领域内实施，根据礼让行使主权力者也应让它们在内国境内保持其效力。只要这样做不致损害自己及其臣民的权力或利益。

　　四、萨维尼的法律关系本座说 德国人萨维尼，被喻为“近代国际私法之父”

　　法律关系本身的性质来探讨其本座所在地并且适用于该本座地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。

　　五、英国的既得权说

　　牛津大学的法学教授戴西，标志着国际私法新里程碑。

　　六、库克的“本地法”说 美国法学教授库克

　　七、当代国际私法的新发展

　　（一）国际私法范围的扩大与内容的不断丰富

　　（二）国际私法各个分支学科的形成

　　（三）国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展

　　（四）对传统冲突法及其学说改造的深化

　　（1）用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭的冲突规范。

　　（2）增加连接点的数量从大量增加选择适用准据法的冲突规范的数量。或采用多元连结点，以协调采用单一连接点的国家之间的立场。

　　（3）对同类法律关系进行适当的区分。

　　（4）对一个法律关系的不同方面进行分割给不同部分或不同环节规定不同的连结点。

　　（5）为了在冲突法中更好地追求实质正义的目的，采用利益导向或结果导向的冲突规范大量出现于各种国内国际立法中。

　　（6）统一冲突法和统一实体法得到了重大的发展。

　　（五）国际私法的国内法典日渐增多

　　第三节中国国际私法的历史

　　一、中国国际私法立法史

　　唐朝《永微律》、1918年北洋政府第一部私法《法律适用条例》。

　　二、中国国际私法学说史