国家司法考试《国际私法》笔记（第一章）

第一节 国际私法的调整对象

　　一、涉外民事关系和法律冲突

　　中国最高人民法院1988年《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若若干的意见（试行）》第178条对涉外民事关系解释：凡是民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域的；产生或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

　　涉外民事产系概括为：在民事关的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国困素的民事关系。

　　以下情况，均构成涉外法律民事法律关系：

　　1、作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织；

　　2、作为民事关系客体或标的是位于外国的物、财产，或需要在外国实施或完成的行为；

　　3、作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。

　　二、法律冲突

　　法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。

　　（一）法律冲突的定义和产生的原因

　　1、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；

　　2、所涉及各国民法上的规定不同；

　　3、司法权的独立；

　　4、国家为了发展对外经济贸易关系，必须承认外国法律的平等地位，亦即有必要在一定范围内承认所涉外的外国法的域外效力。

　　（二）几种不同性质的法律冲突

　　1、区际法律冲突：一国内部不地区的法律制度之间的冲突。解决该问题制度为“区际私法”美、英、加拿大

　　2、人际法律冲突：指一国内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。“人际私法”

　　3、时际法律冲突：指可能影响同一涉外民事关系的新旧前后法律之间的冲突。“时际私法”

　　（三）法律冲突解决的历史发展阶段

　　1、依本国的冲突规范解决法律冲突。意大利法则区别说时代

　　2、依统一冲突规范解决法律冲突。孟西尼倡导

　　3、依统一实体法解决法律冲突。

　　第二节 国际私法的名称、定义和范围

　　一、国际私法的名称

　　大陆法系各国比较多地称为“国际私法”，而英美等国则更多地称为“冲突法”。立法上直接称之为“涉外民事法律适用法”。就立法地来说，德国最早地把他称为“民法施行为”，而旧中国和我国台湾省的立法则称为“法律适用法”。1986年《中华人民共和国民法通则》冠以“涉外民事关系的法律适用”

　　二、国际私法的范围

　　这里所讲的国际私法的范围，是指国际私法所应包括的规范的种类。理论上的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民事关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。

　　本书认为国际私法包括以下几人方面：（1）外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利承担民事义务的法律规范。（2）冲突规范，即在调整涉外民事关系时指定该适用哪一国的法律作为准据法的各种规范的总称。（3）统一实体规范也称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外事关系的实体规范。（4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序。国际民事诉讼程序规范即规范司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序的规范。中国加一个还应包括国内民法中哪些调整涉外民事关系而制定的实体规范。

　　三、国际私法的定义

　　国际私法是以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

　　第三节 国际私法的渊源（国内立法、国内判例、国际条约、国际惯例、一般法理、国际私法原则学说）

　　一、国内立法

　　（一）外国人民事法律地位规范

　　（二）冲突规范

　　（三）国际民事程序规范

　　二、国内判例：指法院先前在某一判决具有法律的效力，从而成为以后审判同类案件的依据。

　　三、国际条约

　　1、关于外国人法律地位的公约

　　2、关于财产权的公约

　　3、关于知识产权国际保护的公约

　　4、关于国际投资和贸易的公约

　　5、关于国际运输的公约

　　6、关于国际支付的公约

　　7、关于海事的公约

　　8、关于婚姻家庭和继承方面的公约

　　9、关于民事诉讼程序的公约

　　10、关于国际商事仲裁的公约

　　四、国际惯例由两部分级成：

　　其1、如《国际法院规约》第38条所称的“作为通则”并经接受为法律的那些国际习惯。物质因素和心理因素；

　　2、国际贸易惯例。国际贸易惯例属只具有任意法的性质，而且严格地说，即使经国家认可采用，也只有经当事人接受才对当事人具有法律上的约束力。

　　五、一般法理、国际私法原则学说。在法无明文规定时，可作为解决国际私法实体问题依据。

　　第四节 国际私法的基本原则

　　1、主权原则 荷兰法则区别说形成之时，引入

　　2、平等权利原则

　　3、国际协调与合作原则

　　4、保护弱方当事人合法权益的原则