司法考试理论法学讲义（第一讲）

本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值。考生朋友应该熟练掌握以下知识点：

　　1．法的可诉性；

　　2．自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理；

　　3．法的规范作用与法的作用的局限性；

　　4．法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件；

　　5．法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源；

　　6．法的时间效力，特别是法的溯及力问题；

　　7．法律关系的分类，及法律事实。

　　8．法律责任的归结与免除，法律责任的竞合。

　　在以上知识点中，法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理，考生朋友应该借助其他资料对其深入了解。

　　第一节 法的概念

　　一．法的概念的争议

　　1.争议的焦点

　　法的概念的争议的焦点：法与道德有没有本质上必然的联系。基于此，法的概念有两种基本立场：法律实证主义与非法律实证主义。

　　2.法律实证主义

　　（1）基本主张

　　在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。

　　（2）法律实证主义关于法的概念的分类

　　法律实证主义定义法的要素：权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同，法律实证主义关于法的概念可以分为：

　　①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义

　　②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。

　　3.非实证主义理论

　　（1）基本主张

　　在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。

　　（2）非实证主义关于法的概念的分类

　　非实证主义者定义法的要素：内容的正确性，社会实效性，权威性制定。

　　以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类：

　　①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表，

　　②以三要素同时作为法的定义的要素的，超越自然法学与分析实证主义法学的第三条道路，如阿列克西。



　　二．马克思主义关于法的本质的基本观点

　　1． 法的最初本质体现为法的正式性，

　　（1）正式性的定义

　　也叫官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。

　　（2）法的正式性体现：

　　①法是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。

　　②法总是依靠正式的权力机制保证实现的。

　　③法总是借助于正式的表现形式予以公布的。

　　法的正式性表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。

　　2．法的本质其次反映为法的阶级性。

　　在阶级对立的社会，法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意志。法体现的国家意志从表面上看具有公共性、中立性；法体现的国家意志只能是统治阶级的意志，是法律化的统治阶级意志；法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。

　　3.法的本质最终体现为法的社会性

　　法的社会性又称法的物质制约性，指法的内容是受一定社会因素制约的，最终也

　　由一个社会的物质生活条件决定的。

　　三．“国法”及其外延

　　1.国法的定义

　　国法指特定国家现行有效的法。

　　2.国法的外延：

　　（1）国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法）；

　　（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；

　　（3）国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法）；

　　（4）其他执行国法职能的法（如教会法）

　　四．法的特征

　　（一）法是调整人的行为的社会规范

　　1．规范性的含义：

　　（1）针对的对象是不特定的大多数人；

　　（2）针对规范制定生效后发生的行为有效；

　　（3）在其有效期限内，针对同样的情况反复适用。

　　2．法律调整的对象：

　　（1）法律调整的对象仅仅是人们的行为，而不涉及离开行为单纯的人的内心世界、思想、灵魂。而宗教规范和道德规范不但调整人的行为，更多地调整人的内心世界。

　　（2）法律调整的行为不是单个的人的行为，而是人们的交互行为。

　　3．法与自然法则、技术规范、其他社会规范的区别

　　（1）自然法则是自然现象之间的联系，其存在与人的思维和行动无关，不具有文化意蕴；法律规范是一种文化现象。

　　（2）技术规范调整人与自然之间的关系，是规定人们如何使用自然力量和生产工具以有效利用自然的行为准则；而社会规范调整人与人之间的关系，违反社会规范会招致来自社会的惩罚。

　　（3）法律不同于其他社会规范。法律是以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。而习惯、宗教、道德、政策等社会规范则建立在人们的信仰和确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。

　　（二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范

　　法律形成于公共权力机构，这是法律与其他人为形成的社会规范的主要区别之一。

　　（三）法是具有普遍性的社会规范

　　1.在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；

　　2.在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等；

　　3.近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。但一国法的内容与人类的普遍要求相一致。

　　【注意】一般而言，“法的普遍性”主要是就第一种含义来说的。

　　（四）法是以权利和义务为内容的社会规范

　　1.法作为一种特殊的社会规范，不仅为社会主体设定义务，也赋予其相应的权利，义务和权利紧密相连，正是通过这种设定，法才成为调整人们行为的社会规范。

　　2.法律具有既关注权利也关注义务的两面性。

　　【注意】宗教、道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求，这是它们与法律规范的重要区别之一。

　　（五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范

　　1.国家强制力只是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。

　　2.国家强制力的使用必须要合法，合法意味着国家强制力的使用要符合实体法的规定，同时也要符合程序法的规定，无程序即无正义，因而国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。

　　（六）法是可诉的规范体系，具有可诉性

　　1.法的可诉性的定义

　　法的可诉性是指法律作为一种规范人们外部行为的规则（从广义而言，法律规范包括规则、原则和立法意图）可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。基于此，德国法学家坎特罗维奇对法律下的定义：“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。”

　　2. 法的可诉性的构成要素：

　　（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。

　　（2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。

　　【注意】判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。

　　五．法的作用

　　1．规范作用

　　（1）指引作用：确定性指引和有选择的指引。

　　（2）评价作用 （3）预测作用（4）教育作用（5）强制作用

　　【注意】司法考试的重点是指引作用。

　　2.法的社会作用

　　（1）法的社会作用的领域

　　①社会经济生活 ②政治生活 ③思想文化生活领域

　　（2）法的社会作用的方向

　　①政治职能，即通常说的阶级统治的职能；

　　②社会职能，即执行社会公共事务的职能。

　　3.法的局限性

　　（1）空白、漏洞（2）不确定性 （3）僵硬性