司法考试刑法讲义（第三讲）

一、不认为正当防卫的情况

　　二、防卫过当

　　三、防卫过当的责任

　　四、无过当防卫

　　五、正当防卫与紧急避险的区别

　　六、其他排除犯罪性的行为

　　一、不认为正当防卫的情况

　　刑法第20条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　1. 假想防卫。

　　假想防卫的效果：

　　（1）一般不认为是故意犯罪。

　　（2）也不成立正当防卫。

　　（3）如果有过失的，成立过失犯罪；如果没有过失的，认为是意外事件，不构成犯罪。

　　2. 事后防卫。

　　（1）虽然遭受不法侵害，但不法侵害已经结束，防卫人继续加害不法侵害人的行为，称为事后防卫。

　　（2）事后防卫属于私自处理罪犯，不适用防卫过当的法定情节，但可作为酌定减轻情节。

　　【例题】（2003年试卷二第12题）

　　张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性？

　　A. 张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫

　　B. 张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当

　　C. 张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫

　　D. 张某和甲的行为均构成故意杀人罪

　　【答案】A

　　3. 防卫挑拨与互相斗殴。

　　这两种情况由于成立要件的缺失（主要是不具有防卫的正当目的与意图），所以不被我国刑法承认为正当防卫。

　　4. 偶然防卫。

　　这种情况由于不具有防卫的意图，因而也不成立正当防卫。

　　注意：

　　不管是保护本人的合法权益、还是非本人的合法权益，都可成立正当防卫；防卫人的身份不影响正当防卫的成立。



　　二、防卫过当

　　防卫过当，是指正当防卫明显超过了必要限度造成重大损害的行为。防卫过当的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。

　　1. 防卫过当成立的前提条件，是行为必须具有防卫性质：

　　（1）有不法侵害。

　　（2）不法侵害正在进行。

　　（3）针对不法侵害实施的行为。

　　（4）具有防卫的意图。

　　2. 防卫过当的构成要件：

　　（1）防卫明显超过必要限度。

　　（2）造成重大损害结果。

　　3. 正当防卫与防卫过当的区别。

　　三、防卫过当的责任

　　1. 一般为过失犯罪，但不排除故意犯罪。

　　2. “防卫过当”本身不是一个罪名，而是要根据所触犯的分则中具体规定的罪名来定相应的罪

　　四、无过当防卫

　　刑法第20条第3款 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　注意：

　　只包含“强度”过当的情形，不包括“时间”过当。

　　五、正当防卫与紧急避险的区别

　　刑法第21条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。　

　　紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

　　1．正当防卫针对的对象是不法侵害人的侵害，而紧急避险针对的对象是危险，包括为躲避不法侵害而损害第三人利益。

　　2．正当防卫是对不法侵害人造成的损害问题，而紧急避险是对合法第三人的损害，这是他们之间区别的关键。

　　例如：

　　甲遭到乙的追杀，情急之下抢取过路妇女的摩托车，骑着就跑，使过路妇女的权益遭到损害，就属于避险范围的问题。

　　六、其他排除犯罪性的行为

　　1. 职务行为。

　　2. 执行上级命令的行为。（合法合理）

　　3. 自救行为。

　　4. 被害人承诺的行为等。