司法考试刑法讲义（第二讲）

一、犯罪概念和基本特征

　　二、犯罪构成

　　三、犯罪主观方面

　　四、犯罪主体

　　五、犯罪客观要件

　　一、犯罪概念和基本特征

　　刑法第13条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

　　注意：

　　第13条但书及罪与非罪的界限。

　　（一）犯罪的“量”（危害程度）的观念

　　（二）具体犯罪中的“量”（危害程度）的要件

　　1. 盗窃、诈骗、抢夺、敲诈、哄抢、非法持有使用假币、非法持有毒品等犯罪，要求“数额（或数量）较大”。

　　2. 寻衅滋事、虐待、遗弃等犯罪，要求“情节（恶劣）严重”。

　　3. 量的标准的掌握：要注意相关司法解释规定，尤其是对公安、检察机关有关案件立案标准的规定。

　　二、犯罪构成

　　犯罪构成是关于犯罪规定的、确定罪的若干要件的总和。

　　（一）犯罪构成“四要件”说

　　1. 主体要件。

　　2. 主观要件。

　　3. 客体要件。

　　4. 客观要件。

　　以上称为犯罪构成“四要件”模式（体系或框架）。

　　（二）运用

　　1. 解析法条。

　　2. 分析案例。

　　（三）犯罪的两个基本点（原理）和法制原则

　　1. 两个基本点：

　　（1）客观上：有行为及危害。

　　反对惩罚思想、信念（反对“主观归罪”）；反对无谓、无效益的惩罚。人权和功利观念。

　　（2）主观上：有罪过（包括故意与过失）。

　　罪过本质：行为人应对造成的损害受到责备、谴责。反对“客观归罪”。

　　注意：

　　对两个基本点的应用：

　　① 没有犯意，不是犯罪。

　　② 没有行为，不是犯罪。

　　③ 没有危害，不是犯罪。

　　表现：

　　① 法定罪过形式：故意和过失。

　　② 意外事件、不可抗力，不是犯罪。

　　③ 故意犯罪，仅对能认识到的行为事实负责。

　　④ 共犯，仅对有共同故意的犯罪事实负责。

　　2. 法制原则：

　　（1）罪刑法定：法无明文规定不为罪、不处罚。

　　法治社会要求只有当其行为被法律明文规定为犯罪时，才认为是犯罪。

　　（2）犯罪需具备（法律形式上的）“法定性”要件。

　　（3）无法律明文规定不为罪，由此推导：

　　① 犯罪的核心：行为性。

　　② 犯罪基本特征：

　　Ａ. 社会危害性。

　　Ｂ. 刑事违法性。

　　Ｃ. 应受惩罚性。

　　③ 犯罪的基本要件：

　　Ａ. 客观上有行为。

　　Ｂ. 主观上有犯意。

　　（4）法律上确定犯罪的形式：

　　① 总则规定：罪与罚的通用规则。

　　② 分则规定具体的罪与罚：依据分则构建犯罪论体系。

　　总则与分则都有规定，优先适用分则（包括定罪与处罚两方面）。

　　（5）确定（或排除）具体罪与罚的形式：依据具体罪刑条文——罪状 + 法定刑。

　　由此可以解决许多相关的问题：如罪数问题、共犯问题、预备犯问题、未遂犯问题、教唆犯问题等。

　　犯罪构成示意图

　　（１）罪状（中规定的盗窃诈骗等具体行为）

　　＝被刑法禁止的行为（盗窃、诈骗等具体犯罪的）＝应受惩罚的行为＝犯罪行为

　　（２）罪状（中规定的盗窃诈骗等具体犯罪要素的总和）

　　＝（盗窃、诈骗等具体犯罪的）法定犯罪构成

　　（３）罪状中描述的要素＝犯罪构成要件（或要素）

　　＝（在中国“四要件”模式中划分为）客体、客观、主体、主观四要件

　　（４）行为、对象、结果

　　① 人（甲乙丙丁）实施罪状中描述的行为＝直接触犯刑律的行为

　　＝该当构成要件的行为＝实行行为＝狭义的犯罪行为

　　② 人（甲乙丙丁）的行为侵害或影响罪状中描述的对象＝该当构成要件的对象

　　＝狭义的犯罪对象

　　③ 人（甲乙丙丁）的行为造成罪状中描述的结果＝该当构成要件的结果

　　＝狭义的犯罪结果

　　④ 罪状描述的行为形式＝作为＝作为犯＝立足于禁止规范

　　⑤ 罪状描述的行为形式＝不作为＝不作为犯＝立足于命令规范

　　Ａ. 人（甲乙丙丁）的不行为＋不作为犯＝纯正的不作为犯

　　＝人的行为与构成要件行为形式一致＝普通情况

　　Ｂ. 人（甲乙丙丁）的不行为＋作为犯＝不纯正不作为犯

　　＝人的行为与构成要件行为形式不一致＝特殊情况

　　（５）故意、过失

　　① 故意的认识因素＝对罪状描述的行为、对象、结果的认知

　　＝构成要件事实认识

　　② 故意的意志因素＝对罪状描述的行为、结果的希望或放任

　　③ 事实认识错误＝对构成要件事实的误认

　　＝对罪状描述的行为、对象、结果的误认

　　④ 过失＝对发生构成要件结果应预见没预见或已经预见轻信能避免

　　＝对罪状描述结果的认识或态度

　　⑤ 犯罪目的＝希望实现犯罪结果的心态＝希望实现罪状描述结果的心态

　　Ａ. 一般＝直接故意的意志因素

　　Ｂ. 特殊＝罪状特别要求的目的＝超出故意的主观要件

　　（６）犯罪的着手＝开始实施罪状描述的行为＝开始实施该当构成要件的行为

　　＝着手实行犯罪

　　（７）犯罪既遂＝完整实现了罪状中描述的事实（要素）＝完整实现构成要件

　　＝犯罪的完成形态＝犯罪进度的标准形态＝按罪状之后的法定刑（完整）处罚

　　＝适用某条法定刑处罚的标准状态

　　（８）犯罪未遂＝着手实行犯罪＝开始实施罪状描述的行为

　　＝开始构成要件的行为＋意志以外原因

　　＋没有既遂＝没有完整实现罪状事实＝没有完整实现构成要件＝未完成罪

　　＝犯罪进度的非标准形态＝按罪状之后的法定刑（打折）处罚

　　＝适用某条法定刑处罚的非标准状态＝可以比照既遂犯从轻或减轻处罚

　　（９）犯罪预备＝（主观）为了犯罪＝为了实施罪状行为

　　＋预备行为＝非实行行为＝非罪状描述的行为＋因为意志以外原因没有着手

　　＝没有开始实施罪状描述的行为＝没有开始构成要件行为＝没有实行行为

　　＝没有狭义的犯罪行为

　　（１０）共同犯罪中

　　① 实行犯＝实施罪状描述的行为＝实施实行行为＝有狭义犯罪行为

　　② 帮助犯、教唆犯＝帮助教唆他人实施犯罪行为＝本人没有实施实行行为

　　＝本人没有实施构成要件罪状行为＝没有实施狭义犯罪行为

　　③ 所有共同犯罪人都是实行犯的＝简单共犯

　　④ 除实行犯之外，还有帮助犯或教唆犯的共同犯罪＝复杂共犯

　　（11）罪数中

　　人（甲乙丙丁）的一个行为＋触犯一个罪状＝具备一个构成

　　＝标准一罪

　　人（甲乙丙丁）的数个行为＋触犯数个罪状＝具备数个构成＝标准数罪

　　一行为＋在法律中被规定为一罪＝一个构成要件＋人（甲乙丙丁）的一个行为

　　＝一罪＝理论意义上标准一罪

　　数行为或数罪＋在法律中被规定为一罪＝一个构成要件

　　＋人（甲乙丙丁）的数个行为＝一罪＝理论意义上不标准一罪

　　（12）分则与总则的关系

　　① 分则具体罪刑条文＝罪状（假定）+法定刑（法律效果）

　　＝犯罪和处罚的标准情况

　　② 罪状（中规定的盗窃诈骗等具体行为）＝分则条款直接禁止的行为

　　＝基本的犯罪构成＝按具体条款处罚的基准状态＝在程度上既遂

　　＝在行为特征上实行行为（实行犯）＝严格意义或狭义犯罪

　　③ 总则规定的预备犯＝没有亲自实施罪状行为＝没有该当构成要件行为

　　＝总则对罪状的补充、修正或扩张＝修正的构成要件＝处罚的特殊形态

　　＝可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚

　　④ 总则规定的未遂犯＝开始亲自实施罪状行为＝没有完整实现罪状

　　＝总则对罪状的补充、修正或扩张＝修正的构成要件＝处罚的特殊形态

　　＝可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚

　　⑤ 总则规定的帮助犯＝没有亲自实施罪状行为＝没有该当构成要件行为

　　＝总则对罪状的补充、修正或扩张＝修正的构成要件＝通常认定为从犯

　　＝处罚的特殊形态＝应当从轻、减轻或者免除处罚

　　⑥ 总则规定的教唆犯＝没有亲自实施罪状行为＝没有该当构成要件行为

　　＝总则对罪状的补充、修正或扩张＝修正的构成要件

　　⑦ 对同一事实总则规定与分则规定发生竞合时，分则优先适用，排除总则适用。

　　A. 在教唆行为上的竞合：指使他人作伪证的行为事实

　　＝总则教唆他人犯伪证罪＝分则妨害作证罪＝按妨害作证罪定罪处罚

　　B. 在帮助行为上的竞合：协助组织卖淫的行为事实＝

　　总则的组织卖淫罪的帮助犯＝分则的协助组织卖淫罪＝按协助组织卖淫罪定罪处罚

　　C. 在预备行为上的竞合：为组织偷越国境而骗取出境证件的行为事实

　　＝按总则组织偷越国境罪的预备行为

　　＝分则骗取出境证件罪＝按照骗取出境证件罪定罪处罚

　　D. 某行为事实从总则角度看是预备、帮助、教唆、组织行为，但如果被：

　　分则条文规定为一种犯罪＝罪状行为＝构成要件行为＝实行行为＝狭义的犯罪行为

　　＝基本构成要件行为＝犯罪和处罚的标准形态

　　＝排斥适用总则预备、帮助、教唆犯的规定