司法考试刑法讲义（第一讲）

一、 刑法基本原则

　　二、 刑法的空间效力

　　三、 刑法的时间效力

　　一、刑法基本原则

　　（一) 罪刑法定原则

　　刑法第3条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

　　（二）适用法律人人平等原则

　　刑法第4条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

　　（三）罪刑相适应原则

　　刑法第5条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

　　【例题】（2000年试卷二第25题）
　　甲男与乙女于某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定？

　　A. 聚众淫乱罪 B. 组织淫秽表演罪

　　C. 寻衅滋事罪 D. 无罪

　　【答案】 D

　　二、刑法的空间效力

　　（一）属地原则

　　刑法第6条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

　　凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

　　犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

　　1. 犯罪地的确认：

　　（1）行为或结果有一项发生在中国领域的，认为是在中国的犯罪，适用属地原则，确立刑法效力。

　　（2）在中国的船舶或飞机上犯罪，认为是在中国的犯罪。

　　（3）未遂犯、共犯犯罪的确认，通常采取扩张立场。

　　（4）发生在火车、使领馆的犯罪，其犯罪地点应当以该火车、使领馆所在地为准。

　　2. 属地原则的例外：

　　（1）享有外交特权和豁免权的外国人。

　　（2）发生在港澳特区的犯罪。

　　属人原则

　　刑法第7条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

　　中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

　　保护原则

　　刑法第8条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

　　（二）普遍管辖原则

　　刑法第9条 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

　　对于国际条约规定的犯罪，我国在承担条约义务的范围内行使管辖权。

　　1. 适用对象：国际犯罪。如：公海上的海盗犯罪、毒品犯罪、劫持民用航空器罪、酷刑、恐怖主义犯罪、战争罪、灭种罪等。

　　2. 处理原则：或起诉或引渡。

　　3. 补充作用: 对属地、属人、保护原则的补充。

　　（三）管辖权冲突及其解决方法

　　1. 通过司法协助。

　　2. 保留再次审判权。

　　刑法第10条 凡是在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

　　3. 推导: 不承认外国刑事判决对中国具有一事不再理效力。

　　三、刑法的时间效力

　　（一）溯及力规定的掌握：从旧兼从轻

　　刑法第12条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

　　本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

　　1. 新旧刑法相同的，适用旧法。

　　2. 犯罪行为在新法生效前继续到生效后的，适用新法。

　　3. 连续犯罪至新法生效后，新旧法都认为犯罪的，适用新法。

　　4. 累犯（前罪发生在生效前的，后罪发生在生效后的，适用新法）。

　　（二）与罪刑法定原则内容的协调

　　（三）需要注意的基本知识

　　1．溯及力只适用于未决犯。

　　2．司法解释的时间效力。

　　3．跨法犯罪问题。

　　4．新旧法规定相同时，适用旧法。