司法考试刑法：贪污罪与职务侵占罪的区别

主要是主体不同。特别注意：

　　（1）在企事业单位（包括金融保险单位）发生利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取单位财产行为的，①首先是看该单位是否属于国有。国有性质的，通常应当认定为贪污罪；非国有性质的，认定为职务侵占罪。②其次看是否政府或者国有单位委派从事公务的人员。在非国有的企事业单位和在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照《刑法》第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。只有国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的，属于国家工作人员，应当认定为贪污罪。③再次看是否从事管理工作，不论是在国有单位还是非国有单位，如果行为人仅仅是从事劳务性工作的人员而不是从事管理工作的人员，如工人、勤杂人员，在工作中窃取接触到的生产资料、劳动工具、生产成品的，只能定盗窃罪或职务侵占罪。

　　（2）在农村，村民委员会等基层组织人员利用协助人民政府从事行政管理工作的职务之便，侵吞、窃取、骗取公共财产的，认定为贪污罪；村民小组长利用职务上的便利非法占有公共财产，数额较大的，构成职务侵占罪。例如甲是X村委会主任，在主持村委会大楼建筑工程时，利用职务便利虚报材料款，侵吞5万元工程材料款；甲的行为：A贪污罪；B职务侵占罪；C违反党纪政纪的行为，非法所得应予追缴；D滥用职权罪。答案B。甲的工作性质（主持村委会大楼建筑工程），不属于“协助人民政府从事特定行政管理工作”，不符合贪污罪的主体条件，不成立贪污罪；但可构成职务侵占罪。因职务侵占罪的主体包括“公司、企业或者其他单位的人员”（第271条），甲符合“其他单位的人员”的主体条件。再如甲是X村委会主任，在在负责X村征地款的管理发放工作中，利用职务便利侵吞10万元征地款，甲的行为是贪污罪。因为甲的工作性质（征地款的管理发放），属于“协助人民政府从事特定行政管理工作”，符合贪污罪的主体条件。同理，因“从事公务”的职务便利受贿、挪用的，成立受贿罪、挪用公款罪；因非从事公务的职务便利受贿、挪用的的，成立非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪。

　　（3）“受委托管理、经营国有财产”的认定。

　　《刑法》第382条第2款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。利用职务便利侵吞此受托经管公共财产是贪污罪。

　　贪污罪既遂与未遂的认定

　　贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。

　　例如，行为人利用职务上的便利将单位存款从单位账户上划出，但因为意志以外的原因未能入到个人账户上，单位尚未失控而行为人也尚未控制该笔存款，可以认为是贪污罪未遂。