虚报注册资本罪与抽逃出资罪的区别

案情

2012年10月，被告人胡某准备注册成立某建设投资公司。经他人介绍，胡某认识了从事代办公司注册业务的兰某，在明知公司注册登记后注册资金将被全部抽走的情况下，其与兰某约定由兰筹集1000万元资金用于验资并代办注册公司的一切手续，同时约定支付利息及相关费用5万元。后兰某又找到同样代办公司注册业务的张某，约定由张某具体筹集资金并办理注册公司的相关手续。2013年2月，张某筹集到资金后，以某建设投资公司各股东的名义存入胡某申请设立的某建设投资公司验资帐户，经验资后办理了公司的工商营业执照等一系列公司注册手续。2013年3月，张某以转账的方式将其筹集的注册资金1000万元全部转出。胡某在明知某建设投资公司的注册资金被全部抽逃，公司无足够资金承担债权债务的情况下，仍以某建设投资的名义，先后向多人借款，并与淮安某实业发展公司、某电子公司签订租房协议及施工合同，给债权人造成损失达120余万元。

分歧

本案对被告人胡某犯罪行为的定性有两种不同意见：

第一种意见认为：胡某的犯罪行为应定虚报注册资本罪。理由是：被告人胡某为了骗取公司注册登记，通过代办人临时出资，虚构公司自有资本1000万元的事实，且未实际投入注册资本，其主观故意和客观行为都具备虚报注册资本罪的特征;

第二种意见认为：被告人胡某的行为应定抽逃出资罪。其理由是：虽然1000万元不是胡某本人的，但确确实实在验资时在公司帐户上，客观上公司注册后资金被抽走。

评析

笔者同意第二种观点。具体分析如下：

一、刑法中规定的虚报注册资本罪，是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为;抽逃出资是指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。虚报注册资本罪与虚假抽逃出资罪的区别主要有以下几点：1、罪名构成形式不同。前罪是单一罪名;后罪是选择性罪名;2、主体不同。前罪是申请公司登记的单位或个人;后罪的主体是公司的发起人或股东。3、客观行为方式不同。前罪是指行为人在申请公司登记时使用虚假证明文件或其他欺诈手段虚报注册资本，骗取公司登记;后罪是行为人违反公司法的规定，未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资、或者在公司成立后又抽逃出资;4、行为发生的时间不同。前罪的行为只能发生在公司成立之前;后罪的行为既可发生在公司在立之前，也可发生在公司成立之后;5、欺诈的对象不同。前罪的欺诈对象是公司登记管理部门;后罪的欺诈对象主要是本公司的其他股东、发起人、或认股人。

二、从上述区别来看，区分虚报注册资本与抽逃出资的关键是看资本是否真实存在。如果验资帐户内确实没有足额的资本，行为人通过编造虚假的证明文件或用其他欺诈的手段骗取工商管理部门确信其有充足的注册资金，应定性为虚报注册资本。但在本案中，行为人胡某尽管是通过代办工商登记的人员将所需1000万元注入验资帐户内，而不是申请登记公司的实有资本，但在形式要件上，是符合注册资本要求的。在完成了一系列注册手续，公司合法成立后，胡某才实施了转移资金的行为，因此，胡某犯罪行为的定性应为抽逃注册资本罪。