司法考试《刑法》复习笔记：能犯未遂与不能犯未遂

能犯未遂与不能犯未遂

　　这是以犯罪行为本身能否既遂为标准所作的区分。能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞。例如，犯罪人手持装有5发子弹的手枪开枪射击被害人，开第一枪时没有瞄准，在准备开第二枪时，被警察当场抓获。不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身就不可能达到既遂因而未得逞。不能犯未遂可以进一步分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂。例如，甲以为乙的口袋中有钱包，便将手伸进乙的口袋，但乙的L]袋中并无钱包，甲未能得逞，这是对象不能犯未遂。再如，甲向乙的食物中投放毒药，但毒药没有达到致死量，凶而不可能得逞，这是手段不能犯未遂。手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区别。迷信犯是指意欲造成某种结果而采用迷信方法（丝毫不具有发生既遂结果的危险性）的情况。例如，行为人意欲某甲死亡，以为盐水可以致人死亡，便将盐水给某甲喝。手段不能犯时，行为人所实施的行为与其所认识（或本欲实施）的行为完全不同，而迷信犯所实施的行为与其所认识（或本欲实施）的行为完全相同；手段不能犯是由于认识错误所致，而迷信犯是由于愚昧无知所致；如果不是由于认识错误，手段不能犯可能导致危害结果发生，而迷信犯的行为在任何情况下都不可能导致危害结果发生。因此，手段不能犯成立犯罪未遂，而迷信犯则不成立犯罪。

　　需要指出的是，由于犯罪未遂时行为人已经着手实行犯罪，又由于实行行为必须是具有导致危害结果发生的危险性的行为，所以，上述对象不能犯与手段不能犯，都仅限于具有导致危害结果发生的危险性的情形。倘若某种行为完全不可能导致危害结果发生，属于不可罚的不能犯，不应作为未遂犯处罚。例如，在荒山野外的黄昏，误将稻草人当作仇人而开枪射击，也不可能导致其他人伤亡的，不成立犯罪未遂。再如，误将健身药品当作砒霜而投入他人食物，如果摆放健身药品的地方并没有砒霜的，由于绝对不可能发生伤亡结果，不应当以犯罪未遂论处。