司考法理讲义：法的概念的争议

1.争议的焦点

      法的概念的争议的焦点：法与道德有没有本质上必然的联系。基于此，法的概念有两种基本立场：法律实证主义与非法律实证主义。 

      2.法律实证主义 

      （1）基本主张 

      在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。 
      
      （2）法律实证主义关于法的概念的分类 

      法律实证主义定义法的要素：权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同，法律实证主义关于法的概念可以分为： 

      ①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义。 

      ②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。 

      3.非实证主义理论 

      （1）基本主张 

      在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。 

      （2）非实证主义关于法的概念的分类 

      非实证主义者定义法的要素：内容的正确性，社会实效性，权威性制定。 

      以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类： 

      ①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表， 

      ②以三要素同时作为法的定义的要素的，超越自然法学与分析实证主义法学的第三条道路，如阿列克西。