司法考试《三国法》复习笔记：定性的依据

定性的依据

　　对同一事实或问题，对同一冲突规范，用不同国家的法律观点进行识别或定性，就会得出不同的结论，而这种不同的结论又会直接影响到冲突规范的适用，影响到准据法的选择，影响到案件的解决，从而影响到当事人的权利与义务。因此，依据什么法律进行定性关系重大。在国际私法的理论和实践中，对依据什么法律进行定性的问题有不同的主张，主要有如下几种：

　　（一）依法院地法定性说

　　此说由德国学者卡恩（F. Kahn）和法国学者巴丹（Bartin）倡导，得到许多国际私法学者和许多国家的实践的肯定。其主要理由是：冲突规范是国内法，因而冲突规范所使用的概念只能依据其所属国家的国内法（亦即法院地法）来解释。立法者对其所立的冲突法有权进行解释。

　　（二）依准据法定性说

　　此说为法国学者德帕涅（F.C.R.Despagnet）和德国学者沃尔夫所倡导，主张完全依照法律关系本身的准据法来解决该法律关系的定性问题。追随该学说的学者和判例并不多，因为解决定性问题，旨在适用冲突规范选择准据法，而该说主张依据准据法来定性，不免使自己陷入逻辑上的恶性循环，很难自圆其说。

　　（三）分析法学与比较法说

　　分析法学与比较法说（theory of analyticaljurisprudence and comparative law）是由德国的拉贝尔（E. Rabel）和英国的贝克特（Beckett）提出来的。他们认为：（1）冲突规范中所使用的概念与实体法中所使用的概念时常是互相独立的，而不是必然同一的。（2）从实体法的束缚下解放出来的冲突法，可以在分析和比较研究的基础上形成普遍性的概念，从而用普遍性的概念来进行定性，使定性逐渐达到统一。这种主张虽然很具有吸引力，但到目前为止，根据比较法的研究，各国法律中所有的普遍性的共同概念，虽有一些，但毕竟还不多。而且，要真正消除各国法律在认识上的分歧，只有彻底改变各国的法律本身才能办到，这自然是不可能的。因此，依据这种学说进行定性并不现实。

　　（四）个案定性说

　　德国的克格尔（G. Kegel）等学者主张此说。这种学说对于定性问题不主张采取统一的解决办法，而主张对不同的案件分别依据不同的法律进行定性。持这种主张的人认为，除非在国际条约中制定了统一的定性原则，不存在什么统一的定性原则，定性问题归根到底只是一个冲突规范的解释问题；在适用冲突规范时，由于涉及内外国法律的适用问题，对于定性的依据问题，应该根据冲突规范的目的去考虑是依据法院地法还是依据法律关系本身的准据法。

　　综上所述，定性或识别过程是根据冲突规范选择准据法的步骤之一，对于究竟依什么法律进行定性不能一概而论。一国法院在处理国际民商事案件时，从有利于促进国际民商事交往出发，主要应依据法院地法对有关的事实或问题进行定性，对自己的冲突规范加以解释；同时，也应适当考虑依据与有关案件有最密切联系的法律进行定性，因为有时仅依据法院地法进行定性是行不通的，如关于不动产的定性，对法院地法并没有作出任何规定的有关事实的识别等。我国《涉外民事关系法律适用法》第8条明确规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法。”