司法考试《国际法》：国际习惯

国际习惯是指在国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成，并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度。国际习惯是不成文的，它是国际：去最古老、最原始的渊源。国际习惯的最重要的意义在于它的普遍性和基础性。虽然现在许多的国际习惯被编纂进入条约，但是从效力的普遍性上讲，条约并不能替代被其编纂的国际习惯。同时，条约不可能包罗国家实践中所有方面的规则，新的习惯规则仍不断产生。从这些意义上，国际习惯被认为是国际法最重要的渊源。

      国际习惯的构成要素有两个：一是物质要素或客观要素，即存在各国反复一致地从事某种行为的实践；二是心理要素或主观要素，它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律拘束力，即存在所谓法律确信( opinio juris)。一项国际习惯必须同时具备这两个要素，特别是心理要素。历史上一项国际习惯的形成过程往往需要很长时间。而现代由于技术的发展和交往的迅捷，一项国际习惯可以在较短的时间迅速形成。 

      证明一项国际习惯是否确立和存在，必须提出相关的证据。由于无论是物质要素或法律确信，都是在实践中表现出来，因此证明一项国际习惯的存在，必须从国际法主体的实践中寻找证据。一般地应特别注意以下三个方面：第一，国家间的各种文书和外交实践；第二，国际组织和机构的各种文件，包括决议、判决等；第三，国家的国内立法、司法、行政实践和有关文件。 

      在国际法中，“习惯”( Custom) -词是意义明确的法律用语，其表明具备了两个构成要素的、具有法律拘束力规则。而“惯例”一词，目前存在几种不同的用法。一是所谓广义的用法：“惯例”一词包括了具有法律拘束力的习惯，也包括没有法律拘束力的一般通例；二是所谓狭义的用法，其下又分为不同的两种：一种是使用“惯例”一词与“习惯”同义，专指有法律拘束力的规则或制度。这种用法目前已不多见。另一种用法恰恰相反，“惯例”一词被用来专指没有强制性法律拘束力的一般实践或通例。对这些用法应注意加以区分，似便正确理解和使用。