司法考试冲刺民法：格式条款合同的订立规则

司法考试冲刺民法：格式条款合同的订立规则。

　　（一）格式条款的概念

　　合同法第39条第2款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。这一规定揭示了格式条款的以下特征：

　　1.由一方当事人预先拟定。此点表明，格式条款是由一方当事人事先拟定的，在拟定之时并未征求对方当事人的意见。对此，应作扩大解释，即不限于一方当事人自己事先拟定，也包括一方采用第三人拟定的格式条款（如主管部门、行业组织制定的合同示范文本，但示范文本本身并非格式条款）但是，法律规定的合同条款，无论是当然适用的强制性条款，还是具有补充当事人意思作用的任意性条款，都不属于格式条款的范围。

　　2.重复使用。重复使用包括适用对象的广泛性和适用时间的持久性。一般而言，格式条款的拟定是为了重复使用。但有学者认为，重复使用并不是格式条款的本质特征，而仅仅是为了说明“预先拟定”的目的，因为有的格式条款只使用一次，而普通合同条款也可以反复使用多次。

　　3.在订立合同时未与对方协商。此点强调了格式条款的附从性或定型化特征，即格式条款的特点在于订约时不容对方协商（要么接受，要么拒绝），容许协商而不与对方协商或放弃协商的权利，该条款并非格式条款。

　　（二）格式条款的订立规则

　　合同法第39条第1款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。该条规定了提供方的一般义务，并规定了提供方对免责格式条款的“提示义务”和“说明义务”。

　　关于如何判定是否采取了“合理的方式”，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第6条规定：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

　　关于违反提示义务、说明义务的法律后果，《合同法解释（二）》第9条规定：提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

　　（三）格式条款的无效

　　合同法第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　本条采取列举的方式，规定了格式条款的无效情形。需要注意的是：（1）格式条款中的免责条款是否一概无效？应当认为，本条所谓免除责任，是指格式条款的制定人在格式条款中已经不合理或不正当地免除其应当承担的责任，而且所免除的不是未来的责任，而是现在应当承担的义务和责任，其含义不同于合同法第39条所规定的“免除或者限制其责任的条款”。（2）何谓“对方的主要权利”？一说认为是指法律规定的权利，如消费者的权利；一说认为应由法官自由裁量；一说认为应依合同性质确定。应当认为第三种观点较为妥当，因为第一种观点应适用合同法第52条（违反强行法），第二种观点则无以为据。