司法考试民法重点讲义之抵押权的设立

1、抵押合同

　　抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同均要求书面要式，即除抵押合同外，质押合同、保证合同和定金合同也都是书面要式合同。

　　2、流质禁止条款

　　【重点法条】：《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

　　△注意流质禁止条款也适用于质押合同。

　　3、抵押登记

　　（1）登记作为生效要件，不登记抵押权不成立

　　以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立。但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。具体包括：

　　A.建筑物和其他土地附着物；

　　B.建设用地使用权；

　　C.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

　　D.正在建造的建筑物。

　　（2）登记作为对抗要件

　　以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人。具体包括：

　　A.生产设备、原材料、半成品、产品；

　　B.正在建造的建筑物、船舶、航空器；

　　C.交通运输工具；

　　D.其他法律、行政法规未禁止抵押的动产。 例外：

　　【重点法条】：《担保法解释》59、当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

　　（3）登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。

　　4、抵押权的标的

　　在我国由于不动产和动产均可以进行抵押，因此是否能够进行抵押的标准是该项财产是否可以转让，因为抵押权最终是要将标的物处分以其价金优先受偿。所以原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。我国《物权法》从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。

　　（1）不可抵押的财产（《物权法》第184条）

　　A.土地所有权。（不可流通）

　　B.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（集体土地使用权不可流通）

　　集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形：

　　a、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；（四荒用地）

　　b、乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押，但是以乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。

　　C.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意：（非公益财产为自身债务的）

　　【重点法条】：《担保法解释》第53条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

　　D.所有权、使用权不明或有争议的财产。（抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺）

　　E.依法被查封、扣押、监管的财产。（此种情形所有人丧失了处分权）

　　F、以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效

　　【重点法条】：《担保法解释》第48条：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

　　G、当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。

　　【重点法条】：《担保法解释》第52条：当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。

　　（2）可以抵押的财产

　　【重点法条】：《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

　　（一）建筑物和其他土地附着物；

　　（二）建设用地使用权；

　　（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

　　（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

　　（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

　　（六）交通运输工具；

　　（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

　　对于上述《物权法》第180条所述财产抵押人可以分别为债权人设定抵押权，也可以将其一并抵押。依据上述规定，并非只有《物权法》第180条明确规定的财产才可以进行抵押，恰恰应当解释为凡是未被第《物权法》第184条（参见不可抵押财产一块内容）所禁止抵押的财产均可进行抵押。另外还要特别注意以下几种情况：

　　A.建造中的房屋、船舶、航空器，可办理登记的（《物权法》第180条）

　　B.未登记的财产，补办登记的，未登记前不得对抗第三人（《担保法解释》第 49 条）

　　C.土地使用权与地上房屋的关系（《物权法》第 182 条）

　　D.土地使用权与地上农作物的关系（《担保法解释》第 52 条）上有，此处不赘

　　【重点法条】：《担保法解释》第 49 条：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。

　　当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。

　　《物权法》第182条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

　　抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

　　5、抵押权的范围

　　如无约定：主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现抵押权的费用；设定前即为抵押物之从物的，效力及于从物；分属不同所有人的，不及于从物；原则上不及于孳息；不及于土地上的新增房屋，但可将其一同拍卖（不得优先受偿）