盗窃集团首犯对其成员超出指使的犯罪不担责

盗窃集团首犯对其成员超出指使的犯罪不担责
【案情】
刑满释放人员陈某长期纠集流浪儿童，有组织地实施盗窃犯罪活动，形成了以陈某为首要分子，以王某某等为成员的盗窃犯罪集团。2010年1月至3月，该犯罪集团作案7次，窃得财物10800余元。
　　2010年3月25日晚，陈某安排当时均未满18周岁的王某某、蓝某某、谭某某以及杨某某、刁某某外出盗窃作案。次日凌晨，王某某、蓝某某、谭某某等人来到重庆市九龙坡区杨家坪步行街一家火锅馆，由谭某某在外负责放哨，王某某、蓝某某、杨某某、刁某某从玻璃门之间的缝隙处进入火锅馆内进行盗窃。王某某等人在二楼盗窃时将守夜的叶某某惊醒，蓝某某、王某某、杨某某先是殴打叶某某，随后王某某、蓝某某持事先准备好的菜刀朝叶某某头面部、颈部、胸部、上肢等部位猛砍，致叶某某失血性休克死亡。
　检察机关以盗窃犯罪集团首要分子指控陈某犯盗窃罪、抢劫罪，要求数罪并罚追究其刑事责任。
　　【分歧】
　　作为盗窃犯罪集团首要分子的陈某，是否应对集团成员实施的抢劫致死行为承担刑事责任？存在两种意见：
　　第一种意见认为，应当以盗窃罪、抢劫罪追究犯罪集团首要分子陈某的刑事责任。盗窃犯罪集团的首要分子如果未对犯罪集团成员明确指示在盗窃时不得转化为抢劫，那么集团成员在盗窃犯罪过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据，当场使用暴力或者暴力相威胁，因而转化为抢劫罪的，首要分子对犯罪集团的其他成员超出犯罪集团共同故意实施的抢劫行为，应当承担全部责任。
　　第二种意见认为，应当仅以盗窃犯罪集团的首要分子追究陈某的盗窃责任，但陈某不构成抢劫罪，抢劫罪仅适用于犯罪集团的其他行为人自行承担。犯罪集团的其他成员超出犯罪集团共同故意实施的抢劫行为应由其他成员自行承担责任，陈某对超出指使盗窃范围以外的其他犯罪不承担责任。作为犯罪集团的首要分子，陈某应对该集团有预谋、共同故意范围内的全部罪行负责；犯罪集团的其他成员，应按其地位和作用，对其参与的罪行负责；对于犯罪集团成员实施了该集团共同故意范围以外的其他犯罪，则由实施该罪行的成员自行承担罪责。
　　【评析】
　　笔者同意第二种意见，理由如下：
　　1、依据犯罪构成理论，对集团首犯的共同犯罪故意与犯罪集团其他成员实施过程的另起犯意应严格区分。陈某作为盗窃犯罪集团的首要分子，在作案前的指挥、安排的犯罪故意明确为盗窃。检察机关指控的所有证据证实犯罪集团的共同犯罪故意均是盗窃，没有证据表明犯罪集团有抢劫的共同犯罪故意。为此，犯罪集团的其他成员超出犯罪集团事先约定的共同故意，实施的抢劫行为属于行为人犯罪过程中另起犯意，应由实施人自行承担。该行为不存在事前通谋，且实施中脱离了陈某的实际控制，根据罪责相一致的原则，陈某不应对犯罪集团其他成员实施的抢劫致死承担责任。
　　2、该盗窃集团实施犯罪的客观行为反映出仅有盗窃的共同故意，而没有抢劫故意。该盗窃犯罪集团实施的所有犯罪均无作案工具，作案对象系无人看守的临街门面。本案中首要分子陈某指挥、安排集团成员实施盗窃时，交待因集团成员的年龄较小，要求集团成员不要去偷住户，而是偷临街无人的门面，偷东西要让年龄最小的刁某某等人具体实施盗窃行为，以便抓获时不被公安机关处理。犯罪成员的客观行为表现可以推断出该犯罪集团只有盗窃的主观故意。
　　3、该犯罪集团的主观动机系非法敛财，存在共同的盗窃犯罪故意，陈某不存在教唆盗窃被发现后使用暴力或以暴力将盗窃转化为抢劫的行为。该集团2010年1月至3月作案实施的盗窃行为，均是在临街的门面由集团成员将玻璃门推开一定的空间，如果发现有人守夜或是报警器在报警时，便放弃盗窃，如果没有上述障碍时，再由刁某某等人钻进门面内实施盗窃。陈某没有明确指示集团成员在盗窃时不得转化为抢劫，但从其指挥集团成员盗窃及传授集团成员犯罪伎俩的主观故意来看，其排斥除盗窃之外的抢劫等敛财行为。该犯罪集团成员在盗窃过程中，没有证据证明首要分子陈某教唆其成员为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据，当场使用暴力或者暴力相威胁，即存在刑法上盗窃罪转化为抢劫罪的行为。现有证据也不足以证明陈某在抢劫犯罪的事前、事中或事后教唆集团成员抢劫的行为，进一步印证了陈某对抢劫犯罪的否定心态。
　　综上所述，陈某的客观行为表现出其没有抢劫犯罪的故意，也没有纵容集团成员抢劫的犯罪故意，故陈某不应对集团成员在本案中的抢劫行为承担刑事责任。郝绍彬张应洪