盗窃流量可否按照销赃数额认定？

一、问题由来
联通公司某员工骗用同事工号和操作密码，违规为特定手机号码开通低价流量包套餐后，以每个号码400元至600元的价格在淘宝网上销售，获利12万余元。上述低价流量包套餐包括两种，即联通公司在特定时间内短期优惠促销的“0元1G”免费流量包，以及仅为某两公司提供的“8元1．9G”的内部集团套餐，该套餐不面向公众办理。互联网上网流量的价格因促销活动、流量包大小等因素存在较大的价格波动区间。据了解，联通公司面向社会普通公众收取流量费用，高于上述套餐资费标准，最低价格为30元500兆，即每兆0．06元，且用户超出套餐额外产生的本地和国内漫游流量计费按照每兆0．3元收取。
对于盗窃互联网上网流量如何认定盗窃数额的问题，有关部门认识不一。为此，有关部门就此法律适用问题征求最高人民法院研究室意见。
二、主要争议问题
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》已删除原解释“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”的规定，而第四条第五项“按照销赃数额认定盗窃数额”的规定仅针对于盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的行为，不宜适用于一般盗窃案件。关于盗窃互联网上网流量如何认定盗窃数额，能否直接按照销赃数额认定盗窃数额，就存在不同认识。具体而言，有如下几种观点：
第一种观点认为，应以联通公司超出流量包套餐的溢出价0．3元/M计算，盗窃数额为25万余元。
第二种观点认为，应以联通公司面向社会出售的普通流量包中的最低价格即0．06元/M计算，盗窃数额为40500元。
第三种观点认为，应比照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第五项的规定，以销赃数额认定盗窃数额。
第四种观点认为，盗窃互联网上网流量出售的，应当以实际流量损失数额认定盗窃数额，在无法查实损失数额的情况下，可以销赃数额认定。
三、研究意见及理由
经认真研究，并征求院内有关部门意见，最高人民法院研究室认为，可以按照销赃数额认定盗窃数额。主要考虑如下：
1．盗窃互联网上网流量的盗窃数额认定，应当遵循盗窃罪司法解释关于盗窃数额认定的一般方法，即“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价”。就本案而言，如果按照“0元1G”或者“8元1．9G”的价格认定盗窃数额明显不合理，因此，对盗窃数额的认定应当有特殊考虑。如前所述，互联网上网流上网流量的价格存在较大的价格区间，因此，也无法通过估价的方式对盗窃数额作出准确认定。
2．经了解，本案行为人在售卖免费或者低价流量包时并未限制服务时间，购买者甚至认为可以持续使用（只是案发使得该预期落空）。换言之，盗窃者及购买者在交易时，对于流量包的使用时间和使用量并无明确的预期，实际上类似于“盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售”行为。这也就是以联通公司面向社会出售的普通流量包中的最低价格计算的盗窃数额远低于销赃数额的原因所在。而且，此种情况下，由于难以查明被害单位的实际损失数额，而以销赃数额认定盗窃数额实际上对被告人有利，且符合诉讼经济原则。基于此，我们倾向于按照销赃数额认定盗窃数额的意见。
3．其他观点存在不妥之处。第一种观点主张以互联网上网流量的最高价格计算出盗窃数额为25万余元，此种计算方法明显不利于被告人，存在不妥之处。第二种观点得出的盗窃数额低于销售数额，此种计算方法由于未考虑到行为人销赃时对流量包约定使用时间的不确定性，也存在弊端。
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