侯X、曹X非法吸收公众存款一审判决书

公诉机关上海市长宁区人民检察院。
被告人侯xx，男，1981年4月3日出生，汉族，户籍地上海市虹口区，暂住上海市虹口区。
辩护人赵XX，系上海市长宁区法律援助中心指派的上海创同律师事务所律师。
被告人曹XX(自报)，女，1988年11月2日出生，汉族，户籍地山东省聊城市，暂住上海市徐汇区。
辩护人贺律师，广东国晖(上海)律师事务所律师。
上海市长宁区人民检察院以沪长检金融刑诉[2017]8号起诉书指控被告人侯xx、曹XX犯非法吸收公众存款罪，于2017年3月13日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。
本院受理后，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。
在审理期间，经公诉机关申请补充侦查，本院决定延期审理一次。
上海市长宁区人民检察院指派代理检察员严某某出庭支持公诉；被告人侯xx及其辩护人赵XX，被告人曹XX及其辩护人贺律师到庭参加诉讼。
上海市长宁区人民检察院指控:
2007年11月，上海XX资产管理有限公司（以下简称“XX公司”）注册成立，2014年1月起，被告人侯xx担任XX公司长宁分店店长，至2015年1月离开XX公司长宁分店，同年6月离职；2014年1月起，被告人曹XX担任XX公司长宁分店见习主管，2015年1月至2015年11月，担任XX公司长宁分店代理店长。
被告人侯xx、曹XX在未获得相关许可的情况下，以有限合伙、股权投资、卡卡益的形式，承诺9-16%高额年息，并按月、季、年支付分红为回报，通过所招募业务员向不特定公众发放宣传单、邀请函等方式吸引投资人，并与投资人签订《投资协议书》、《股东合作协议》、《股权代持协议》、《会员卡购买协议》等，非法吸收投资人委托投资款共计人民币3千余万元（131名自然人）。
其中，2013年10月至2015年1月30日，吸收投资人委托投资款共计人民币（以下币种均同）2.3千余万元；自2015年2月至2015年6月，吸收投资人委托投资款共计1.4千余万元。
2016年8月1日、8月10日，被告人曹XX、侯xx接电话通知后，分别向公安机关投案自首。
公诉人当庭宣读出示了上海XX资产管理有限公司档案机读材料、营业执照、设立及登记材料、公司章程，被告人侯xx、曹XX的供述，证人黄某某、杨某某、胡某1、胡某2等人的证言，上海XX投资管理有限公司股权代持协议，上海XX投资管理有限公司股东合作协议，股东出资证明书，i-baby会员卡购买合同，中国XX提货卡购买合同，上海XX投资中心合伙协议（有限合伙），及投资人付款凭证，上海XX投资管理有限公司、上海XX投资中心、上海XX投资管理有限公司、上海XX投资管理合伙企业、上海XX资管理有限公司银行账户交易明细证，上海司法会计中心出具的《关于上海XX资产管理有限公司长宁店非法集资的司法会计鉴定意见》及补充意见，上海市公安局长宁分局出具的抓获经过等证据。
公诉机关认为，被告人侯xx、曹XX系上海XX资产管理有限公司直接负责的主管人员，其违反国家金融管理法规，非法吸收资金，数额巨大，依法应当追究刑事责任。
被告人侯xx、曹XX系自首，可以从轻处罚。
特提起审判。
被告人侯xx辩解称，其担任长宁店店长的任职时间为2014年1月，2014年10月国庆节期间调到XX上海公司总部任职。
2014年10月后未接触长宁店的业务。
其本人也是受害者，愿意退赔。
希望法庭根据实际情况给予公正判决。
辩护人的辩护意见是，1.2013年至2015年长宁店吸收的投资款均归为侯xx的责任不合理。
2.本案系单位犯罪，侯xx虽是店长，但不宜认定为负责人。
3.侯xx无前科，系初犯、偶犯。
4.其本人和亲朋也在公司有投资，也是受害者。
5.系自首。
建议法庭从轻处罚并适用缓刑。
被告人曹XX辩解称，其在长宁店见习店长的任职时间为2015年1月左右至9月底。
其自己也投入了资金，还垫付了客户2万元，愿意尽自己最大努力补偿投资者。
辩护人的辩护意见是，1.本案是单位犯罪。
2.对于英伦宝贝等业务应当从犯罪金额中予以扣除。
3.曹XX系自首，可以从轻处罚。
4.认罪悔罪态度好，案发后垫付了部分投资款。
5.初犯、偶犯。
建议法庭对其从轻减轻处罚。
经审理查明:
从2013年5月起，XX公司在未取得金融业务许可证的情况下，在本市长宁区设立分支机构，以有限合伙、股权投资、卡卡益的形式，承诺9-16%高额年息，并按月、季、年支付分红为回报，通过参加金融博览会、播放广告、发放宣传单、邀请函等方式向不特定公众进行宣传，吸引投资人，并与投资人签订《投资协议书》、《股东合作协议》、《股权代持协议》、《会员卡购买协议》等，非法吸收公众存款。
经鉴定，2013年10月至2015年6月，上海XX公司长宁店非法吸收112名投资人存款，实际吸收资金38，092,000元，还本200,000元，未归还投资人本金37,892,000元。
其中被告人侯xx从2014年1月中旬至2014年9月担任上海XX公司长宁分店店长，在此期间该门店共吸收投资款700余万元，认定还本20万元，尚未归还700余万元；被告人曹XX从2015年2月9日起至2015年9月担任上海XX公司长宁分店见习店长，在此期间该门店共吸收投资款约1,400万元，均未偿还。
2016年8月1日、8月10日，被告人曹XX、侯xx接电话通知后，分别向公安机关投案自首，并如实供述上述事实。
在审理期间，被告人侯xx在家属帮助下向本院退缴人民币100,000元，被告人曹XX在家属帮助下向本院退缴人民币130,000元。
上述事实，有下列证据证实:
1、上海XX资产管理有限公司档案机读材料、营业执照、设立及登记材料、公司章程等证实，上海XX资产管理有限公司注册及登记情况，该公司无从事金融业务资质。
2、被告人侯xx的供述，证实其在2014年1月到XX公司长宁店担任店经理。
2014年10月左右调至XX上海总公司招商部做招商专员。
长宁店有一个店经理，一个行政助理，2名业务主管，剩余的都是业务员。
作为店经理，主要负责门店的纪律；传达公司下达的目标任务，根据目标对业务团队进行分配；对新员工进行培训；每个月门店的目标总结。
在担任店经理期间，最差的时候每月销售在4、50万，好的时候每月销售额在200多万。
门店主要卖XX公司的理财产品，主要是私募有限合伙基金、卡卡益，还有小部分的股东合作协议。
长宁店没有自己的帐户，公司规定所有的资金打入合同上注明的帐户，由公司统一支配。
公司规定工资的40%是绩效，60%是基本工资，长宁店业务没有达过标，绩效工资其从来没有拿到过。
3、被告人曹XX的供述，证实其在2014年5月左右升任长宁店主管，2014年年底原来的店经理调去总公司，一直到2015年9月30日，其一直担任代理店长。
公司主要有股权、有限合伙、卡卡易、英伦宝贝等理财项目。
自己的工资是底薪加提成。
底薪在2,500元左右，提成根据产品不同是合同金额的0.5%－1%。
理论上自己有管理提成，下面业务员提成的10%左右，但由于下面团队实在业绩不好，其从来没有拿到过管理提成。
钱都是由公司财务计算好后打到每个人的银行帐户上。
长宁店没有财务和帐户，全部由XX公司核算。
其个人投入34万元，还帮客户垫付了2万元，这些钱都没有拿回来。
4、证人黄某某、杨某某、胡某1、胡某2等人的证言及相关报案材料证实，被告人侯xx、曹XX以有限合伙、股权投资、卡卡益的形式，承诺高额年息回报，通过发放宣传单、邀请函等方式吸引投资人，投入的钱没有拿回来。
5、上海XX投资管理有限公司股权代持协议，上海XX投资管理有限公司股东合作协议，股东出资证明书，i-baby会员卡购买合同，中国XX提货卡购买合同，上海XX投资中心合伙协议（有限合伙），及投资人付款凭证等证实，XX公司以上海XX等公司名义与投资人签订股权代持、股东合作等协议，并吸收投资人投资款的事实。
6、上海XX投资管理有限公司、上海XX投资中心、上海XX投资管理有限公司、上海XX投资管理合伙企业、上海XX投资管理有限公司银行账户交易明细证实，上述公司银行账户的相关交易情况。
7、上海司法会计中心出具的《关于上海XX资产管理有限公司长宁店非法集资的司法会计鉴定意见》及补充意见证实，2013年10月至2015年6月，XX公司长宁店向112名社会公众吸资，未归还投资人本金37,892,000元。
其中，2013年10月至2015年1月30日，吸收资金23,392,000元；2015年2月至6月，吸收资金14,700,000元。
根据《关于XX公司长宁店非法吸资兑付金额查证》，2014年2月中旬至9月30日侯xx担任店长期间，长宁店共非法吸收公众存款750余万元，其中归还20万元；2015年2月9日至6月曹XX担任店长期间，长宁店共非法吸收公众存款近1,400万元。
8、证人李某的证言，证实其原系上海XX资产管理有限公司招商经理，侯xx是在2014年年初去长宁店担任店长，后于2014年国庆节的时候来公司招商部工作。
9、证人赵某某的证言，证实其原系上海XX资产管理有限公司虹口店销售员，侯xx是2014年1月中下旬进入长宁店担任店长，之前是在徐汇店做培训的。
因为当时人事调动有文，也是公司大事，所以其记得。
侯xx是2014年10月离开长宁店，他在电话里和其说，他业绩做的不是很好，所以被调动总公司去做招商了。
他走后是一个姓曹的人接替的。
10、人事变动审批表，证实曹XX是2012年3月19日入职XX公司，2015年2月9日，经公司选拔，竞聘担任长宁店见习店经理。
11、上海市公安局长宁分局出具的案发经过表格、工作情况，证实两名被告人系接公安机关电话后主动到公安机关投案。
其中侯xx是2016年8月10日投案自首，曹XX是2016年8月1日投案自首。
12、本院代管款收据，证实审理期间，被告人侯xx退赔人民币100,000元，被告人曹XX退赔人民币130,000元。
13、常住人口登记表、常住人口基本信息，证实被告人侯xx、曹XX的身份信息。
上述证据，均经当庭举证、质证，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人侯xx、曹XX与他人结伙，违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。
公诉机关的指控，基本事实清楚，定性正确。
公诉机关和辩护人关于本案系单位犯罪的公诉意见和辩护意见，鉴于上海XX公司成立后，以投资为名进行非法吸收公众存款犯罪为主要活动，根据有关司法解释的规定不以单位犯罪论处，上述公诉意见和辩护意见均不予采纳。
被告人、辩护人关于公诉机关认定侯xx、曹XX任职时间有误的辩护意见，鉴于证人李某、赵某某的证言结合被告人侯xx、曹XX的供述，能够证实被告人侯xx在XX公司长宁店担任店长的任职时间为2014年1月中旬至2014年9月底，人事变动审批表结合被告人侯xx、曹XX的供述，能够证实被告人曹XX担任见习店长的任职时间为2015年2月9日至2015年9月，两名被告人对此期间XX公司长宁店非法吸收的存款金额应当分别计入各自犯罪数额，上述辩护意见合法有据，本院予以采纳。
辩护人关于曹XX非法吸收公众存款金额中应当扣除英伦宝贝等可实际使用的业务金额的辩护意见，鉴于此类业务亦是被告人用以非法吸收公众存款的方法，与其他非法吸收公众存款的方法并无本质差异，上述辩护意见不予采纳。
辩护人关于被告人具有从轻处罚的法定和酌定情节，建议对被告人侯xx、曹XX从轻处罚的相关辩护意见合法有据，本院予以采纳。
本案系共同犯罪。
被告人侯xx、曹XX均自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法分别从轻处罚。
被告人侯xx、曹XX能够自愿认罪，并在家属帮助下退赔违法所得，酌情从轻处罚。
根据本案的犯罪事实、情节和被告人犯罪后的表现，可对被告人侯xx、曹XX从轻处罚并适用缓刑。
据此，为维护国家金融管理秩序，保护国家金融管理制度不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。  " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第一百七十六条" style="box-sizing: border-box;outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第一百七十六条   " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第一款" style="box-sizing: border-box; outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第一款  、【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。  " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第二十五条" style="box-sizing: border-box;outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第二十五条   " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第一款" style="box-sizing: border-box; outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第一款  、【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。  " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第六十七条" style="box-sizing: border-box;outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第六十七条   " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第一款" style="box-sizing: border-box; outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第一款  、【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： 
（一）犯罪情节较轻； 
（二）有悔罪表现； 
（三）没有再犯罪的危险； 
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。  " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第七十二条" style="box-sizing: border-box;outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第七十二条  （一）犯罪情节较轻； 
（二）有悔罪表现； 
（三）没有再犯罪的危险； 
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。  " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第一款" style="box-sizing: border-box; outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第一款  及第三款、【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。  " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第七十三条" style="box-sizing: border-box;outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第七十三条   " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第二款" style="box-sizing: border-box; outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第二款  及第三款、【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。  " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第五十三条" style="box-sizing: border-box;outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第五十三条  、【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。  " data-trigger="click" data-placement="top" data-original-title="第六十四条" style="box-sizing: border-box;outline: 0px;transition: color 0.15s ease-out">第六十四条  之规定，判决如下:
一、被告人侯xx犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。
）
二、被告人曹XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。
）
三、违法所得均予以追缴。
侯xx、曹XX回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长钱XX
人民陪审员倪XX
人民陪审员秦XX
二〇一七年八月十四日
书记员陈X
附:相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役，三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:
（一）犯罪情节较轻；
（二)有悔罪表现；
(三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。