非法经营案法律意见书（审查起诉阶段）续二

发布日期：2017-08-30 作者：李俊杰律师

本律师接受委托后，发现公安机关在侦查阶段搜集的指控汪某犯罪的证据存在严重不足，特别是没有实物证据以及买卖上下线的交易情况方面的证据。为此，本律师先后三次向本案的审查起诉的浮梁县检察院提交了律师法律意见，贵院先后两次采纳了本律师的意见，两次以证据不足将本案退回公安机关补充侦查。最后，贵院以2017年8月17日正式向法院提起公诉。虽然，检察官并没有采纳本律师的汪某无罪的观点，但是将公安机关侦查时认定的且在其起诉意见书中认定的汪某非法经营金额32万余元，在检察院的起诉书降至到8.7万余元。这一金额的改变，直接影响到被告人汪某的今后的量刑结果。汪某家属对本律师的辩护工作表示十分感谢和满意。从本案来看，律师在刑事辩护工作中，律师的法律意见书的作用是显而易见的，既能及时为被告人提出无罪、最轻的辩护意见，也能帮助公检法机关及时纠正错误，避免冤假错案。
关于汪XX非法经营案的
补充法律意见书(第二次)
浮梁县人民检察院：
贵院于2017年6月20日以浮检公诉补侦【2017】54号(证据不足)补充侦查决定书第二次退回景德镇市公安局陶瓷工业园分局办理的汪XX非法经营案，该局于2017年7月第二次补充侦查完毕。现辩护人就本案侦查材料发表以下法律意见：
辩护人认为，从二次补充侦查后的证据来看，公安机关指控汪XX涉嫌非法经营罪，依然不能成立。
首先，公安机关调取的2016年8月1日至2016年12月30日期间汪XX微信号Me_Luckywang(名称为信誉商贸)的微信转账及红包记录只能证明，该微信号在这期间发生了多少笔转账，接收或发送了多少个红包，具体金额是多少，交易时间是何时，仅此而已。该微信号的交易记录不能证实哪笔转账、哪个红包就是犯罪嫌疑人汪XX网上卖烟的交易，因为该微信号的所有转账记录、红包记录的发送方真实身份不清楚，交易用途无法确定。辩护人认为，公安至今仍然拿不出指控汪XX非法经营烟草1227.5条的关键证据香烟，现有的实物证据只有公安机关在汪XX的小卖部及其包裹里扣押的41条香烟，即使按真烟价格计算金额的话，汪XX卖烟的行为仅需要接受行政处罚，而不构成非法经营罪。
其次，辩护人认为非法经营（香烟）是未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证、准运证，而生产、批发、零售、运输烟草制品。具体到本案是犯罪嫌疑人汪XX无证零售香烟，该违法行为一定会涉及到买卖双方，并且买卖对象必须是香烟而不能是其它物品。然而，本案现有的证据仅有卖方汪XX的供述，无买方的陈述，更无有交易时的香烟这一实物。因此，公安机关指控汪XX构成非法经营（烟草）罪，除现有证据外，还应当搜集香烟这一实物证据；同时，搜集微信号Me_Luckywang每笔交易的发送方（案涉的交易人）真实身份的证据，并向其调查确认所交易的金额是用于向犯罪嫌疑人汪XX买烟或卖烟，且完成了香烟交易（是送货上门还是通过邮寄方式发货，前者需要有交易时的聊天记录或对方的调查笔录；后者需要有交易时的聊天记录或对方的调查笔录以及快递单）。否则，公安机关指控汪XX犯构成非法经营罪的证据无法排除合理怀疑，达不证据确实、充分的证明标准。
最后，辩护人发现公安机关指控犯罪嫌疑人汪XX销售香烟金额326863.18元的计算依据是2017年1月23日浮梁县烟草专卖局制作的“案涉卷烟价格认定表”，辩护人认为该依据不符合法律规定，不能作为定案依据。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”而浮梁县烟草专卖局显然不是江西省烟草专卖行政主管部门，故公安机关指控的汪XX犯罪金额依法不能成立。
综上所述，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百零三条、第四百零四条的规定，辩护人建议贵院以本案证据不足，不符合起诉条件，作出不起诉的决定。
以上意见，请予充分考虑。

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