非法经营案法律意见书（审查起诉阶段）

发布日期：2017-05-26 作者：李俊杰律师

关于汪XX非法经营案的法律意见书
浮梁县人民检察院：
江西三人行律师事务所依法接受汪XX及其妻子汪X玲的委托，指派我作为其辩护律师，接受委托后，辩护人通过到贵院阅卷并依法会见了汪XX数次，现根据刑事诉讼法第170条规定，辩护人依法提出以下法律意见，望充分考虑并予采纳。
一、辩护人出具此法律意见书的证据材料：
1.本案的侦查卷宗材料；
2.犯罪嫌疑人汪XX的陈述。
二、基本案情分析
辩护人将景德镇市公安局陶瓷工业园分局陶公（刑）诉字【2017】XXXX号起诉意见书里指控的汪XX涉嫌非法经营罪的主要事实归纳为以下几点：
1.2016年8月，犯罪嫌疑人汪XX在微信中结识“A00冠军商贸一手世纪总仓”网络贩烟上线，后其在上线多次购买“硬中华、利群、芙蓉王”等各类卷烟数十条，后汪XX自己利用自己的微信号“信誉商贸”通过各类微信群加陌生人微信并在微信朋友圈发布自己已有各类低于市场价格卷烟出售（汪XX把从上线处购来的香烟以每条加价10到15元不等价格出售）；
2.犯罪嫌疑人汪XX在微信上贩烟的交易过程：其向上线购烟系通过微信转账到“A00冠军商贸一手世纪总仓”微信（pidai99、a15555526605）；向其下线售烟系亦是通过微信转账方式转入其微信（a407126443）。上线在收到钱后通过快递方式把香烟发给汪XX，汪XX在拿到香烟包裹后区分本地客户与外省客户，汪XX通过快递邮寄给外省客户，如果是周边本地客户汪XX会直接把香烟亲自送到下线指定接收地点；
3.汪XX在2016年9月中旬多次从上线购得利群45条、芙蓉王10条、荷花2条等各类香烟共计57条贩卖给“吴X”（王XX）；2016年10月中旬，汪XX从上线购得利群148条、阳光利群25条、长嘴利群4条、芙蓉王14条、大重九7条、黄鹤楼（1916）5条、硬中华14条、南京九五之尊1条，共计218条贩卖给李假女；
4.2016年8月至12月，汪XX共计从其上线购得香烟1227.5条，共计金额326863.18元；汪XX共计非法获得利润五万余元，通过微信提现转存到中国邮政银行卡（6217994220001851803）上。
首先，对于上述第1点和第2点指控，公安机关仅有犯罪嫌疑人的汪XX以及另案犯罪嫌疑人郑XX的供述（见证据材料卷汪XX第一次讯问笔录P3、第二次讯问笔录P2、第四次讯问笔录P2、第五次讯问笔录P2；郑XX第四次讯问笔录P3、P7）和公安机关制作的“汪XX销售记录”予以证实，并没有其他证据佐证。根据犯罪嫌疑人汪XX以及郑XX在公安机关的供述，两人是通过微信联系、微信支付烟款、快递发货，但辩护人在公安机关的证据材料卷里并没有看到两人的微信聊天记录（涉及贩卖香烟）、微信转账记录（涉及贩卖香烟）、快递单号查询记录、微信朋友圈截图等证据。虽然犯罪嫌疑人汪XX和郑XX对于该事实的供述较为吻合，但根据我国刑事诉讼法的证明标准，仅有言词证据，是不能定案的。
其次，对于上述第3点指控，辩护人认为该指控事实不清、证据不足。犯罪嫌疑人汪XX供述贩卖给“吴霞”（王庆玲）40多条香烟（见证据材料卷汪XX第一次讯问笔录P4-P5）、贩卖给李假女香烟数量记不清楚（见证据材料卷汪XX第二次讯问笔录P4）；“吴X”（王庆玲）陈述其向犯罪嫌疑人汪XX购买过29条香烟（见证据材料卷王庆玲询问笔录P2-P4）；而公安机关认定犯罪嫌疑人汪XX贩卖给“吴X”（王X玲）57条香烟、贩卖给李假女218条香烟。辩护人认为对于同一案件事实，三者之间存在较大数差，这显然属于事实没有查清。对于上述第3点指控，公安机关仅有犯罪嫌疑人汪XX的供述、证人“吴X”（王庆玲）的证言以及公安机关制作的“汪XX销售记录”予以证实，并没有犯罪嫌疑人汪XX与“吴X”（王X玲）、李假女的微信聊天记录、微信转账记录等证据予以佐证。
最后，对于上述第4点指控，辩护人同样认为公安机关对于该指控缺乏客观性、科学性，证据不确实、不充分。辩护人通过多次会见犯罪嫌疑人汪XX，询问其关于贩卖香烟的具体数量和金额，其回答是“卖了多少条烟确实记不清，因为交易次数太多，但是卖烟的金额大概在十几万元左右，自己赚了四五万元，卖烟的具体数量和金额在其一个黑色账本上全部有记录；微信上卖烟都是用一部黑色华为荣耀手机进行交易，买烟、卖烟的款项基本上是通过微信转账完成，每笔交易记录都在手机里。辩护人通过仔细阅卷，发现公安机关认定犯罪嫌疑人汪XX非法获利五万余元与汪XX向公安机关的交代基本一致；从一般常识可以知道销售利润是销售金额减去销售成本。既然如此，为什么在犯罪嫌疑人汪青华的销售金额上，公安机关的认定与汪青华的供述存在十几万元差距；辩护人认为汪XX在微信上贩卖的均是假烟，假烟的销售价格一定是远远低于市场真烟价格的；但公安机关制作的“汪青华销售记录”中销售金额均是按浮梁县烟草专卖局提供的真烟定价，这种计算方法显然违背了本案的客观事实，加重了犯罪嫌疑人的刑罚。公安机关认定犯罪嫌疑人汪XX的销售金额为326863.18元、销售香烟数量为1227.5条，却没有通过收集犯罪嫌疑人汪XX与其上线以及其下线的微信聊天记录、微信转账记录、快递单号查询记录、证人证言等证据逐一进行核实。另外，公安机关扣押的犯罪嫌疑人汪XX快递包裹内以及其经营的小卖部内的合计42条香烟，系未销售出去的香烟，犯罪嫌疑人汪XX也因此没有非法获利；故，该42条香烟不能计算在本案的销售金额内。
综上，从现有证据来看，辩护人认为公安机关对于犯罪嫌疑人汪XX的指控，没有形成完整的证据链，依法不能成立。
以上意见，请予充分考虑。

                                       江西三人行律师事务所
                                           李俊杰律师
                                       二0一七年四月二十日

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