北京银河金属结构工程有限责任公司与吉林市华塔科工贸有限公司申请撤销仲裁裁决案

受理法院]：吉 林 省 吉 林 市 中 级 人 民 法 院
[裁判类型]：民事
[审判程序]：二审
[裁判时间]：2002年05月20日
[裁判字号]：（2002）吉民终字第2号
[案例来源]：最高人民法院公报
[案情摘要]： 申请人（原仲裁裁决被申请人、反请求申请人）：北京银河金属结构工程有限责任公司。地址：北京市朝阳区十八里店乡十八里店村1926号。 法定代表人：张福海，董事长兼总经理。 委托代理人：赵瑞，男，北京
[案例正文]：

    申请人（原仲裁裁决被申请人、反请求申请人）：北京银河金属结构工程有限责任公司。地址：北京市朝阳区十八里店乡十八里店村1926号。
    法定代表人：张福海，董事长兼总经理。
    委托代理人：赵瑞，男，北京银河金属结构工程有限责任公司法律顾问。
    被申请人（原仲裁裁决申请人、反请求被申请人）：吉林市华塔科工贸有限公司（原吉林市塔峰有限公司）。地址：吉林市高新区火炬大厦18楼。
    法定代表人：塔玉江，总经理。
    委托代理人：张忠堂，男，吉林市保民律师事务所律师。
    委托代理人：陈红，吉林市法律援助中心律师。
    申请人北京银河金属结构工程有限责任公司因经济合同纠纷一案，不服吉林仲裁委员会（2001）吉仲裁字16号裁决书，向本院提出申请，要求撤销该裁决，本院受理此案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请人北京银河金属结构工程有限责任公司(以下简称北京银河)委托代理人赵瑞、被申请人吉林市华塔科工贸有限公司(以下简称吉林华塔)法定代表人塔玉江、委托代理人张忠堂、陈红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
    本案经仲裁庭审理后确认事实如下：
    一、吉林华塔和北京银河双方在合作协议中约定发生纠纷后由北京或吉林仲裁委员会解决。发生纠纷后，吉林华塔向吉林仲裁委员会申请仲裁，北京银河提交了答辩并提出了反请求，且办理了一切仲裁手续，交纳了部分反请求案件受理费及案件处理费。 
    二、吉林华塔和北京银河本着友好协商精神签订了书面合作协议书。协议书的主要内容为：(一)共同生产产品，全国销售，北京投资300万元进行广告宣传、出图纸；吉林生产年规模260台，吉林前期投入设备加工费400万元。(二)第一批生产MMR-118机组30台，以销定产，由北京负责和全国客户签订合同，客户将定金或购买设备的资金全部汇入吉林独立账号，由吉林负责开发票、上缴税金和划拨生产加工费等事宜。(三)双方税后利润3：7，即吉林华塔30%，北京银河70%。每售完一台设备税后利润可在3日内分别从独立账号中汇给吉林、北京。(五)双方同意设立独立账号，共同管理财务，制定管理制度及管理费比例。(六)设备加工制造费每台15-19万元, 为提高档次镀铬，外壳拷漆，双方同意每台售120万元(国外同类设备400万元)，并根据市场情况调整价格。(七)双方共同商定设备的部分关键部件及标准件由北京负责加工和购买，由吉林负责安装。与此同时规定了双方的权利义务。在协议签订后，双方又于I998年11月26日签订了工作计划。约定首先加工10台MMR-118机组，待投放市场后视销售情况定第二批。
    三、双方签订协议后，开始合作生产MMR-118机组。在北京银河指导下，吉林华塔按双方协议及工作计划安排组织生产，后北京银河提出怕泄密，又要求安排多家厂家加工，吉林华塔又与多个厂家签订了加工合同。此间北京银河曾修改过图纸。自签订合作协议至申请仲裁前，北京银河未向吉林华塔提交任何订单,也未拔付任何订货定金及货款，却于1999年12月前私自到吉林提走了8台MMR-118机组除底盘外的全部部件，并让吉林华塔将组装完的两台整机送至北京。   
    四、至2000年5月，吉林华塔与北京银河对帐, 双方一致认为“截止2000年5月10日欠吉林塔峰(吉林华塔)直接材料费44，508.46元……至此银河与塔峰直接材料费全部结清”。
    五、双方的主要争议是，吉林华塔认为北京银河私自将全部机组卖出，应按照双方协议给付自己利润分成392.2万元和尾欠材料费、人工费等14万元计336.2万元;如果北京银河提供卖出机组的真实证据。也可以按实际价格分取利润。北京银河则认为，吉林华塔违反协议，投资不足，致使生产的产品已失去时机，只卖出一台，卖了40万元, 亦造成重大损失，反请求吉林华塔赔偿自己50万元。
    仲裁庭经审理认为：
    吉林华塔与北京银河双方所签订的合作协议、保密协议、工作计划中规定的权利义务明确、违约责任清楚，是真实意思表示，符合法律规定，双方应该严格遵守。但是双方在约定的投入资金上均有不足，都有违约行为。双方协议中没有任何关于生产日期期限的约定，且图纸曾多次改动。因此，北京银河所述吉林华塔违约造成失去时机之说不能成立。特别是北京银河未向吉林华塔提供任何订单也未打入定金及货款，并在与吉林各加工厂家没有任何合同的情况下，擅自提走8台MMR-118机组除底盘外的全部部件，实属不妥。机组出卖，如果需要改变价格，按照协议北京银河应该与吉林华塔协商。吉林华塔在庭审中提供了2台整机由自己组织送去北京及8台机组部件被北京提走，以及双方约定的利润分成的证据材料。对此，北京银河在答辩中亦不否认。吉林华塔提出由北京银河提供所卖机组实际价格，可按实际利润分成的意见，本庭认为实属合理。但北京银河辩解只卖出一台，其他部件都已经丢失。对此本庭认为，北京银河负有举证责任。但北京银河却当庭表示应由吉林华塔举证，自己拒绝举证；对此北京银河应当承担不利于自己的仲裁结果。所以，2台整机利润应按双方协议计算，其余8台MMR-118机组尚未组装，对于吉林华塔之利润分成可按协议约定比例的50%计算，即121.2万元。北京银河在反请求中所称之损失，实际是向加工厂家所付材料费及人工费等，按照双方协议约定的利润分成是扣除成本计算，应认为是加工所有I0台MMR-118机组之成本投资，双方对成本没有明确约定，只约定了加工费15至19万元，本庭考虑具体情况，以19万元计算。北京银河所支付之加工费及人工费等并未超过190万元，因此其反请求不应予以支持。关于申请人(反请求被申请人)所述被申请人(反请求申请人)还欠14万元材料费和人工费之请求，没有有效证据证实。双方之对帐中虽有欠4万余元的内容，但同时又有“至此银河与塔峰直接材料费全部结清”内容，双方对此解释亦不一致，难以支持，固对吉林华塔此部分申请和超过本庭认可部分的申请应予驳回。虽然双方签订协议是在《中华人民共和国合同法》实施之前，但履行已经延至《中华人民和国合同法》实施之后，直至2000年5月，双方还进行对帐，实际上是双方对协议的履行。因此，本案应适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》。
    综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条 “民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务，或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿损失应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定。
    原仲裁裁决如下：
    一、申请人(反请求被申请人)吉林市华塔科工贸有限公司与被申请人(反请求申请人)北京银河金属结构工程有限责任公司所签协议书的仲裁条款合法有效；
    二、申请人(反请求被申请人)吉林市华塔科工贸有限公司与被申请人(反请求申请人)北京银河金属结构工程有限责任公司的协议书合法有效；
    三、被申请人 (反请求申请人)北京银河金属结构工程有限责任公司支付申请人(反请求被申请人)吉林市华塔科工贸有限公司利润分成款1818,000.00元，驳回申请人(反请求被申请人)吉林市华塔科工贸有限公司其他仲裁请求；
    四、驳回被申请人(反请求申请人)北京银河金属结构有限责任公司的反请求。
    本案申请仲裁案件受理费30,360.00元，处理费10,000.00元，计40,360.00元，由被申请人(反请求申请人)北京银河金属结构工程有限责任公司承担54%，即21,794.40元，由申请人(反请求被申请人)吉林市华塔科工贸有限公司承担46%,即18,565.60元。本案反请求案件受理费13,550.00元，处理费5400.00元，计18950.00元。由被申请人(反请求申请人)北京银河金属结构工程有限责任公司承担。
    综上，被申请人(反请求申请人)北京银河金属结构工程有限责任公司所应给付利润分成1,818,000.00元和本案仲裁案件受理费及处理费21,794.40元(申请人已预交)两项合计：人民币1，839,794.40元，自本裁决书作出之日起15日内一次性给付申请人(反请求被申请人)吉林市华塔科工贸有限公司。
    宣判后，北京银河金属结构工程有限责任公司对该裁决不服，向法院申请撤销该裁决，其表述理由是：
    一、仲裁庭的组成违反了法定程序
    依据《中华人民共和国仲裁法》第三十一条之规定“第三名仲裁员由当事人共同选定或者各自委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员”，当事人双万未就共同选定首席仲裁员达成一致，申请人也未委托吉林仲裁委员会主任指定首席仲裁员。2002年1月9日吉林仲裁委员会通知申请人，指定首席仲裁员为曲洪波。之后，又通知申请人首席仲裁员变更为张允海，此变更无任何法律依据。且申请人未委托吉林仲裁委员会主任重新指定首席仲裁员。
    二、仲裁的程序违反了法定程序
    1、依据 《中华人民共和国仲裁法》第四十条之规定“仲裁不公开进行，当事人协议公开的，可以公开进行，但是涉及国家秘密的除外”，仲裁庭2002年3月8日审理过程中，对方当事人代理人陈红已变更为王文斌，不应当旁听。申请人代理人以仲裁不公开进行为由，要求仲裁庭令陈红退出仲裁庭，被拒绝。
    2、依照《中华人民共和国仲裁法》第四十三条之规定“当事人应当对自已的主张提供证据”。该案对方当事人主张：“按协议每台机组售价120万元，双方所得利润为1074万元，其应得利润322.2万元”。但是却不能提出证据证明，应当承担举证不能的法律后果。但是，仲裁庭却在没有任何依据的情况下，支持其请求。违反了仲裁法及民事诉讼法“谁主张，谁举证”之规定。
    3、主体没有查清楚。对方当事人据以提出诉讼的依据是一份合同，但是这份合同是吉林市塔峰有限公司与北京银河屋顶成型技术研究所签定的，对方当事人应证明(1)申请人继承了北京银河屋顶成型技术研究所的权利义务；（2）吉林市华塔科工贸有限公司继承了吉林市塔峰有限公司的权利义务。但是，对方当事人不能证明，申请人要求查明后再继续审理，被拒绝，直到裁决中仍未查清，也未加任何说明，违反了《申华人民共和国民事诉讼法》一百零八条之规定。
    三、仲裁员枉法裁决
    依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干

问题的解释(一)法释(1999)第19号，第一条、第二条之规定，本案只能适用合同法第四章(第六十条至第七十六条)之规定，但是该裁决中却适用了合同法第一百一十三条之规定，就此问题申请人代理人向仲裁庭予以了详细说明，并且向仲裁庭提交了适用法律目录及相关条文。但是仲裁员坚持适用合同法一百一十三条之规定，置法律于不顾，枉法裁决。
    四、依据证据，得出错误的结论。该裁决认定设备前期投资应由吉林塔峰有限公司负责，但全部投资实际上却由申请人投入，而裁决时却未将此成本从利润中扣除并返还申请人。认定事实与裁决自相矛盾。
    吉林市华塔科工贸有限公司答辨中称:
    一、仲裁庭的组成程序合法
    1、《中华人民共和国仲裁法》第三十二条规定：“当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。” 《吉林仲裁委员会仲裁规则》第二十一条规定的期限是收到仲裁员名册起 15日内约定仲裁庭的组成和选定仲裁员。申请人在15日内选定了曲洪波，而我们则选定了其他人，双方未能就首席仲裁员达成一致。故而，吉林仲裁委员会根据《吉林仲裁委员会仲裁规则》第二十一条：“双方当事人对应共同选定的首席仲裁员，未达成一致的，由本会主任或副主任指定”之规定，指定张允海为首席仲裁员。可见，首席仲裁员的这一变更不仅有法有据，而且也不再需要当事人委托。
    2、在指定张允海为首席仲裁员后，吉林仲裁委书面通知了申请人，申请人未提出异议。并且申请人在整整3天的庭审活动中对仲裁庭都表示非常满意，乃至在庭审结束的最后辩论中称赞道“对仲裁庭表示钦佩”。
    二、仲裁程序合法
    1、1月25日仲裁庭首次开庭，申请人方出席了赵瑞、赵庆亮、王宪军三位委托代理人。由于仲裁法没有规定代理人的人数，所以仲裁庭未予以限制，我方也未提出异议。本着公平、平等的原则，在3月8日最后一天开庭时，我方也出席了三位代理人(增加了华塔公司高级顾问王文斌)，而申请人却提出了异议。仲裁庭当庭口头裁决限制我方代理人数为二人，于是我方临时决定撤下陈红律师，陈红从代理席退至旁听席。如果陈红律师在场叫做公开开庭，那么，王宪军在场又叫什么?
    2、关于谁主张谁举证的问题。由于该问题涉及到案件的实体而不属仲裁法第五十八条规定的法定事由。就双务合同而言，请求合同权利，以履行合同义务为前提。只有履行了合同义务，才有资格请求合同权利，因此，因合同是否履行发生争议，应由负有履行义务的一方承担举证责任。这就是：“谁主张、谁举证”规则的真正含义。按照双方合同的约定，组织加工交付产品是被申请人的义务，而组织销售给付销售款则是申请人的义务。我方就组织加工、交付产品进行了充分的举证，因此，我方就有向申请人请求给付销售利润分成的资格，而申请人却拒绝就销售实情及回款情况进行举证。因此，申请人不仅因没有证据与我方的权利主张进行对抗，而且也因没有证据使其反诉主张不能成立。虽经仲裁委书面通知其限期举证，而其仍然拒绝举证。故根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中的有关规定，对我方提出的证据，申请人“举不出相应证据反驳的”，可以综合全案情况对我方提供的履约证据予以认定，并且，在我方已有证据证明10台设备去向而申请人仍然拒绝提供该证据的情况下，我方主张按合同约定120万元/台进行3:7分成，应“推定该主张成立”。申请人在仲裁庭拒绝对自己履约义务情况进行举证，应承担举证不能的法律后果。
    3、关于主体的问题。我方在北京市工商局和北京市朝阳区工商局已查明与我方签订合作合同的北京银河屋顶成型技术研究所变更为北京银河金属结构工程有限责任公司的情况下，申请人如果说自己不是原研究所改制的，应依据举证责任转换规则提出相反证据证明自已不是原研究所改制的。如果将这一举证责任也归责于我，显然不符合举证规则。
    至于说我方的主体资格，我方原名塔峰公司后改名为华塔公司，当庭已提供工商登记的变更名称表原件。
    三、裁决适用法律得当
    关于裁决适用法律间题。该问题仍然涉及到案件的实体而不属于仲裁法第五十八条规定的法定事由。 合同法第四章为“合同的履行” 。而法释[1999]19号第二条规定：“因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定” 。因此，合同在履行中发生纠纷又恰遇合同法生效的，当然适用关于合同履行的法律规定。仲裁裁决不是适用了合同法第四章第六十条的规定了吗?但是，第四章只规定了合同履行中发生争议的处理规则，它并未规定合同一方当事人已履约而另一方当事人却违约的处理规则。因此，一方违约就要适用违约的处理规则。既然可以适用合同法第四章解决履行中发生的纠纷，那么，就可以适用合同法第七章第一百一十三条解决违约纠纷。
    四、依据证据，得出结论正确
    申请人称仲裁“依据证据，得出错误的结论。”仍然不属于仲裁法第五十八条规定的法定撤销理由，申请人称：“全部投资由申请人投入”，既不是事实，也没有合同依据；申请人又称：“裁决时未将此成本从利润中扣除返还申请人”，也不是事实。事实是每台扣除19万元的成本，怎说未扣除呢？裁决是公平的，既有合同根据又有法律根据。申请人拒不举证，岂能不承担举证不能的法律后果?
    市法院受理此案后, 于2002年4月8日,采用公开开庭听证的方式进行了审理。为了查清仲裁裁决有无法定撤销情形，在审判长的主持下，充分听取了申请人和被申请人的意见，并为双方当事人举证、质证和提出反证抗辩提供了充分的诉讼活动机会。在听证过程中，首先由申请人提出证据证明仲裁裁决中存在的法定撤销情形，然后再由被申请人质证、提出反证抗辩，最后由合议庭确认证据真伪及其效力并在查清事实的基础上依法作出处理。合议庭对此类案件进行审查时，如果认为审理案件需要，可以通知仲裁庭派员参加听证活动。这样，既能增强人民法院对仲裁进行司法监督的透明度和公信力，促进仲裁活动健康发展，又能有效地保障当事人充分行使诉讼权利，维护自己的合法权益。
    经法院审理查明：关于申请人北京银河提出的仲裁庭的组成违反了法定程序，北京银河向法庭提交了吉林仲裁委员会仲裁庭组庭通知书，2002年1月9日指定的首席仲裁员为曲洪波，而同月17日又指定为张允海；在仲裁程序卷中第47页，吉林华塔2000年1月 12 日在向仲裁委员会申请曲洪波回避时称，“他可能影响公正仲裁”，在2002年4月8日法院审理中，审判长问被申请人吉林华塔申请曲洪波回避有什么证据时，吉林华塔回答：“回避没有证据，只是怀疑”。
    关于申请人主张仲裁的程序违反了法定程序，双方当事人均承认在2002年3月8日仲裁庭审理本案时，申请人吉林华塔的代理人陈红已变更为代理人王文斌，但陈红仍在旁听席上，北京银河以仲裁不公开进行为由要求仲裁庭令陈红退庭，被拒绝。本院在审理时，吉林华塔称陈红在前两次仲裁开庭时作为代理人均参加了庭审。故不存在保密或公开审理问题。
    关于申请人北京银河提出双方当事人主体没有查清问题，北京银河在庭审过程中，对该主张表示放弃。
    关于申请人提出仲裁员枉法裁决问题，申请人认为仲裁员在明知不应适用合同法第一百一十三条的情况下而适用该条款进行裁决，便属枉法裁决。
    其余本案仲裁程序方面事实与仲裁裁决认定无异。
    本院认为，关于申请人北京银河提出的裁决中计算的利润没有证据证明，以及裁决不应适用合同法第一百一十三条的主张，均不属于仲裁法规定的撤销仲裁的法定事由，不属于法院审查本案范畴。故对申请人的该两项主张，本院不予审查。
    关于申请人提出的仲裁庭的组成违反了法定程序的主张，本院认为该事由成立。仲裁法第九条规定, 仲裁实行一裁终局的制度，处理争议当事人如选择仲裁为解决纠纷的途径，即意味着丧失了选择其他途径解决纠纷的权利，体现了仲裁裁决的法律效力。仲裁法第八条规定仲裁依法独立进行，其含义当然包括仲裁员独立进行裁决，仲裁员个人法律学识、个人偏好等均可能影响裁决结果，而对于首席仲裁员在裁决中的地位和作用，仲裁法第五十三条规定，裁决应当按照多数仲裁员的意见作出。仲裁庭不能形成多数意见书时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。由此可以看出，首席仲裁员的选定，对仲裁结果形成是至关重要的。为此，仲裁法对首席仲裁员的产生详加规定。
    吉林仲裁委2002年1月9日发出的指定曲洪波为首席仲裁员后，仲裁庭已组成完毕。为保证仲裁公正，仲裁法赋予当事人对仲裁员回避申请权，仲裁法第三十四条规定了申请回避的法定情形，2002年1月17日吉林华塔提出回避申请，根据仲裁法第三十五条的规定，当事人提出回避申请应当说明理由。第三十七条规定，仲裁员因回避或者其它原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。由此可见，仲裁员的更换在两种情况下发生：一种是回避，即仲裁员具有法律规定需要回避的情形自行要求或经当事人申请退出对本案的仲裁；另一种是出现了其他原因，主要是指仲裁员因死亡、生病、丧失行为能力等不能从事仲裁工作。出现上述情况，应当重新选定或指定仲裁员替代不能履行职责的仲裁员。
    本案中，吉林仲裁委在决定曲洪波回避前，吉林华塔并没有提供任何证据和阐明理由，仲裁委没有向北京方说明理由，便决定更换为张允海，剥夺了北京银河的知情权，同时更换无法定事由, 实属程序违法。
    不公开审理制度也即仲裁审理原则上应当不公开进行。其具体含议是，仲裁应在保密状态下进行，不允许非仲裁参与人旁听和记者采访报道；仲裁员应当严格保守仲裁秘密，不得向外界透露有关仲裁案件实体审理和程序进行的任何情况。它还进一步要求，仲裁机构的秘书人员和当事人之外的其他仲裁参与人也应保守仲裁中的秘密。
    不公开审理是各国民商事仲裁和国际商事仲裁的通例。联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》和几乎所有国家的仲裁立法及所有仲裁机构的仲裁规则均采用这一原则。
    根据《仲裁法》第四十条，我国仲裁与国际通行做法相一致，也以不公开审理为原则，以公开审理为特例。具体说，适用公开审理应具备两个条件：一是当事人达成仲裁公开进行的协议；二是案件不涉及国家秘密。涉及国家秘密的案件属绝对不公开审理情形，当事人亦不能以协议改变。仲裁原则上不公开和诉讼原则上公开恰成明显对比。究其原因，诉讼是国家司法审判，所行使的是国家权力。为利于民众与社会的监督和保障审判机关行使国家审判权的公正性，以公开审判为原则实为必要。而仲裁则不同。它不是国家权力的体现。其实质为一种民产裁判行为，仲裁机构的仲裁权即源自当事人的授权，因此，将仲裁向社会公开是不必要的。特别是，仲裁不公开同其适用对象和特定优势是联系在一起的。具体说，仲裁适用于商贸领域，作为其对象的合同纠纷和其他财产权益纠纷中常会涉及当事人不同程度的商业秘密，而不公开审理便于为当事人保守商业秘密，这正是仲裁的一大优势，也是仲裁之所