从一起案例看公司章程条款与公司法强制性规定的冲突问题

□ 张恋华　胡铁红　沙洵

一、问题的提出

　　某有限责任公司注册资本为541万元，由49个自然人投资设立。2006年7月，公司召开股东会，以超过表决权三分之二的多数通过了《关于修改〈公司章程〉的决议》之后，原告童某等13个股东向法院提起诉讼，要求判决该决议无效。其中争议的公司章程内容包括以下四项：(一)自然人股东死亡后，合法继承人继承部分股东权利和所有义务，继承人可以以出席股东会议，但必须同意由股东会作出的各项有效决议；(二)股东按照出资比例分取红利，公司新增资本时，按照股东会决议可以优先认缴出资；(三)股东会议作出有关公司增加资本或者减少注册资本，分立、合立、解散或者变更公司形式及修改章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过；(四)公司不设监事会，设监事一名，由公司工会主席担任。公司董事、总经理及财务负责人不得兼任监事。股东会决议还对被告公司原有章程的其他部分内容作了修改。童某等13人认为修改后的公司章程中上述四条内容违法，故向法院提起诉讼要求确认修改公司章程的决议无效。

　　本案争执焦点在于：《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)哪些规范属于强制性规范？当公司章程与《公司法》强制性规范之间发生冲突时，其效力如何认定？

　　二、公司章程的法律特征

　　(一)公司章程是公司经营的基本准则

　　公司章程是指“公司设立人依法订立的规定公司组织及活动原则的文件，是公司活动的行为准则，也是确定股东权利义务的依据。”[1]其外在表现形式为“记载公司组织及行动的基本自治规则的书面文件。”[2]由此可知，公司章程是关于公司组织与经营中最根本的事项的规定。根据我国《公司法》第二十五条之规定，公司章程应当包括：公司名称和住所、公司经营范围、公司注册资本、股东的姓名或者名称、股东的出资方式、出资额和出资时间、公司的机构及其产生办法、职权、议事规则等内容。

　　公司章程的效力根据作用对象的不同，可划分为内部效力与外部效力。内部效力是指公司章程在公司股东之间是创造价值、分配财富的依据，对公司的董事、监事等高级管理人员来说，公司章程是规范其经营行为的行为准则，因此对公司内部成员具有约束力。外部效力则是指公司章程的公示力。一般来说，公司章程应当向社会公开，公司的交易对象通过查阅公司章程能对公司股东资信状况、偿债能力等基本交易信息有大致的了解，并在内心产生一定的信任感，随后作出愿与之发生交易的意思表示，从而使公司的交易机会得以增加。

　　(二)公司章程是契约性的自治规范

　　公司章程具有契约性的特点。从公司章程的制定方式上看，公司章程由发起人的共同意思表示而设立，即公司发起人对公司设立的相关事项进行了协商并形成了合意。根据契约法的一般原理，当事人的意思表示及合意就构成了契约成立的要件，公司章程的制定方式符合契约的成立要件，因而带有契约的属性。

　　公司章程是自治性规则。公司章程的自治性包含了两个层面的意思：1、自治性首先体现为公司章程制定者的意思自治。正是由于意思自治精神的存在，商事主体才得以充分发挥其创造力，积极参加商事活动，积累更多的财富；2、“自治性”也意味着公司章程的效力仅在公司成员的范围内有效，不具备约束公司成员以外第三人的效力，因为第三人既非公司章程的制定者，也不是公司内部人，公司章程对其当然没有约束力。

　　从理论上看，各国法学界在公司章程性质的认定上存在“自治法说”与“契约说”两种观点，其中大陆法系国家较为流行“自治法说”的观点，日本通说就持此说；英美法系国家多持“契约说”。[3]例如英国学界就认为公司章程是一种“法定合同”(the Statutory Contract)。[4]笔者认为上述两种观点并非互相对立，它们只是从不同角度揭示了公司章程的性质。如前所述，公司章程确实兼采契约性与自治规范性的特点，因此任何孤立的其他观点的看法都是片面的，故应当对其进行综合考察。尽管我国立法上多采大陆法系国家的观点，但也没有否认公司章程的契约属性，我国《公司法》第二十八条规定：“股东应当按其足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额……股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”，就是最好的例证。

　　综上，公司章程是股东、发起人意思自治的体现，当事人可以通过自由协商一致，约定相互之间的权利义务关系，是由公司根据自己的经营目的、状况等依法自行制定的，其体现为“一种法律以外的行为规范”，“由公司自己来执行，无需国家强制力来保证实施”，且“其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力。”[5]

　　三、任意性规范与强制性规范之辨析

　　(一)公司章程与《公司法》强制性规范存在冲突

　　公司作为社团法人，通过经营活动获取利润是其设立的根本目的，当事人是自身利益的最佳判断者，因此属于私法范畴的公司法不应对当事人的合法自主经营活动横加干涉，应充分尊重当事人的自主意思，彰显私法自治的精神，这也是公司法条文大多为任意性规范的内在原因。

　　从公司不完全契约理论的角度上说，公司实质上是投资者、其他相关主体通过契约安排而运行的一项制度，但它存在着以下问题：第一，契约当事人的理性是有限的，当事人的信息是不完全的，信息传递过程中存在缺陷，会出现信息截留、以偏概全的现象，契约主体地位不可能完全平等，现实中人在智力、财力、地位上是有差别的。没有经验和分析能力的散户投资者会成为不公平的章程的牺牲品。其二，由于长期性和不确定性，公司章程的后续变化极大，这样缺乏法律强行规范的章程，不但不利于股东利益，还给法院裁判带来了难度。[6]其三，制定、修改公司章程程序的固有局限性难以保证实质的公平。制定、修改公司章程往往采用“资本多数决”、“人头多数决”的方式。但无论采用哪一种方式，都可能导致公司治理中的合理的压迫，少数派股东的利益在完全的私法自治下得不到保护。因此，完全的章程自治存在一定缺陷，公司章程的意思自治必须在强制性规范所划定的范围内进行，一旦超出法定的范围，就会造成上述的不利后果。

　　(二)涉案《公司法》条文的强制性与任意性辨析

　　有观点认为，涉案的《公司法》条文并未写明“必须”、“应当”等字样，并就此推论其为任意性规范，不能仅因章程条款不完全符合法律条文的明确规定而就此认定其为无效。纯粹从文义上认定法律条款性质的观点存在相当的片面性，得出的结论也值得商榷。在笔者看来，认定涉案法律条文性质还应从公司法，乃至商法本身的性质入手加以探究。有学说认为商法属于纯粹的私法领域，其中不应包括任何公法的调整方法。如徐学鹿教授就认为：“现代商法适应现代经济与科学技术的发展，是私法，……而且是市场交易关系领域内的私法。”[7]也有学者认为，商法是一个“渗透着公法因素的私法领域”。[8]18、19世纪以来，商法为纯粹的私法的观点已经不再普遍得到认同，随着商业的繁荣与商事关系的不断复杂化，公司经营不再只是股东与股东之间的事，而是牵扯了大量的社会关系，仅依靠公司股东自治显然无法顾及，商事主体自我调节作用的局限性显露无遗，因此国家便有运用公法调整方法的手段对公司经营活动进行强制干预的必要，这就是所谓的“公司法属于公法化的私法”[9]观点的起源，笔者亦赞同此说。

　　虽然充分的意思自治具有发挥当事人创造力、促进交易的优点，但是完全实行意思自治无法避免公司治理中产生的因权利滥用而造成的不公平现象，如大股东利用其优势地位，在公司章程中设置以牺牲小股东利益为代价而规避自身损失的条款等。因此，在公司法中引入强制性规范可以对当事人的自治行为设定底线，不使股东名义上是意思自治、契约自由，实却为损害他人利益的行为，股东的行为一旦超出法律规定的底线，就应当承担相应的法律责任，这完全符合法律强制性规范的特征。从立法宗旨上看，在《公司法》中设置强制性规范，其目的就是为了规范公司人员行为、保障股东利益，若没有国家强制力作为后盾，这些法条就会沦为“指导性意见”，仅能体现法律的指引性特征，对当事人没有法律上的强制约束力，其立法初衷就无法实现，因此以“目的解释”的法律解释方法对上述条文进行分析，也能够得出涉案条文为强制性规范的结论。

　　四、本案争议焦点分析

　　(一)股东权利之继承

　　本案所涉公司章程规定，公司股份的继承人只得继承部分股东权利，排除了股东的表决权与参与经营管理的权利，但继承人却须履行全部股东义务，那么本案公司章程是否违反《公司法》的强制性规定？《公司法》第七十六条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”据此，有观点认为，根据《公司法》的规定，公司章程可以对股东资格继承问题另行规定，且章程约定的效力高于法律的缺省性的规定，这也符合了商事法“有约定从约定，无约定从法定”的基本原则，并且是股东意思自治在商事活动中的体现，所以公司章程完全可以基于契约自由的考虑，对股份继承人权利进行一定的限制。笔者认为，上述观点是由于对《公司法》第七十六条存在误读以及对股东基本权利性质的认识不足所致。

　　1、股东固有权与非固有权的划分。[10]以股东权利能否被股东会决议与公司章程剥夺为标准，股东权可划分为固有权与非固有权。固有权系股东获得股东资格之时起股东即享有的相关权利，这些权利不得因股东会决议或者公司章程而受剥夺。相对应地，股东非固有权可以通过相应的程序受到某些限制。有观点认为，既然《公司法》第七十六条规定了例外情形，那么通过公司章程的另行规定，就可以限制公司股东权利，其实不然。通过对股东固有权与非固有权的分析，就可以发现上述观点的不足之处在于忽视了股东固有权，将上述两类股东权利混为一谈，并且认为只要是股东的意思自治，便可对股东权利不加区分地限制，其中谬误显而易见。

　　2、股东共益权与自益权的划分。以股权行使所为的不同利益为标准，股东权亦可划分为自益权与共益权。股东自益权是指股东为从公司获取财产利益而享有的一系列权利；共益权是指股东为参与公司决策、经营、管理、监督和控制而享有的一系列权利，不含有直接的财产内容。[11]通常来说，股东固有权属共益权范畴，这也是由共益权自身性质所决定的。

　　站在自益权与共益权的内在联系的角度上分析，股东投资设立公司的目的在于为自己获取收益，而实现这一目的的手段就是行使共益权，参与公司的管理和决策，故共益权亦可表述为“为全体股东的共同利益而间接为自己利益而行使的权利。”[12]《公司法》第四条规定的股东基本权利就同时包括了属于自益权的资产收益权与属于共益权的参与重大决策权，而股东行使表决权就是股东参与重大决策的手段，股东行使共益权是享有完整自益权的前提和保障，两者不可分割。涉案公司章程规定，继承人可以继承部分股东权利，包括可以出席股东会议等，但继承人必须同意由股东会作出的各项有效决议。该条款虽规定了股东继承人出席股东会的权利，但实际上剥夺了继承人在股东会上的表决权，那么该股东出席股东会的权利也就仅存于章程文本之上，根本无法发挥其应有作用。在此种情况下，股东只能坐等分红，而不能参与公司的经营管理，当其合法权益受到处于优势地位的其他股东侵犯时，其权利救济手段也随之丧失，其自身权益无法得到保障，显然背离了公平原则，所以章程中的该条款应当是无效的。

　　(二)公司增资的依据

　　本案所涉公司章程规定，股东有权“按照出资比例分取红利，公司新增资本时，按照股东会决议可以优先认缴出资”。但根据《公司法》第三十五条之规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”有观点认为，根据第三十五条，全体股东可以约定不按照出资比例认缴出资，但没有明确禁止公司可以以股东会决议的方式决定认缴出资，那么股东会作为公司的权力机关，其决议是股东意志的集中体现，当然可以自由决定增资中认缴出资的问题。

　　笔者认为，上述观点虽然肯定了股东意思自治原则，但对《公司法》第三十五条的涵义存在理解上的偏差。问题争议的焦点在于公司的股东会决议能否代替《公司法》第三十五条中所述“全体股东约定”？由于有限责任公司带有闭合性的特征，在公司增资时本公司的股东优先认缴权是由股东资格而衍生的一项权利，其目的在于保持现有的股权结构和股东之间信赖关系的维系。因为股东会决议的通过条件相比全体股东一致同意较为宽松，故无法保证所有的股东充分表达自己的意思，那么也无法排除优势地位股东倾轧小股东利益情况的发生，《公司法》之所以对不按股权比例认缴新增资本的条件作出严格限制也应是基于这点上的考虑，从价值取向的角度上看，《公司法》出于更侧重对弱小股东利益保护的目的，对股东意思自治作了一定限制。

　　因此，涉案公司章程中规定的由股东会决议决定新增资本的方式不符合《公司法》的强制性规定，理应无效。

　　(三)表决要求问题

　　所谓表决要求，是指“法律要求决议的形成必须经过出席股份一定比例以上的通过。”[13]本案中，该公司章程在公司重大事项的表决要求方面并没有完全遵照《公司法》的规定。该公司章程规定：“股东会议作出有关公司增加资本或者减少注册资本，分立、合立、解散或者变更公司形式及修改章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”而根据《公司法》第四十四条的规定，有限责任公司的股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，因此，争议焦点在于涉案公司章程对法定的股东表决要求做扩大解释的做法是否为法律所允许？

　　笔者认为，《公司法》对有限责任公司的重大事项表决机制的规定是由有限责任公司的特征所决定的。根据《公司法》的规定，我国的有限责任公司由50名以下股东出资设立，相对于股份有限公司来说，有限责任公司的股东人数较少，召集所有股东召开股东会并不十分困难，因此在决定公司重大事项方面具有相当的灵活性；此外，有限责任公司仍带有一定的人合性，使全体股东参与对重大事项的表决可使股东充分发表意见，使股东之间的相互信赖得以维系，同时也能保证股东的知情权，从而保护股东在重大事项中的表决权，防止出现少数股东操纵股东会，损害其他股东利益情况的发生，因此，《公司法》通过强制性规定的方法确立了有限责任公司股东的表决要求。从法律解释的角度看，如果对“代表三分之二以上表决权”进行扩大解释，认为出席股东会议的股东所持表决权的三分之二也符合这一规定，显然与《公司法》的立法目的背道而驰。因此，应当对“代表三分之二以上表决权”作限制性解释，它仅指代表全体有限责任公司的三分之二以上表决权。综上，本案公司章程的该项规定与公司法的强制型规范不符。

　　(四)公司组织结构问题

　　《公司法》第五十二条规定：“有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。”本案中，公司章程规定，“公司不设监事会，设监事一名，由公司工会主席担任。公司董事、总经理及财务负责人不得兼任监事。”该条款存在以下两方面的问题：

　　1、该公司是否属于《公司法》规定的依法可以不设立监事会的情形？据法院审理查清的事实，涉案公司的注册资本为人民币541万元，拥有49名自然人股东，故资本上已具备一定的规模，股东人数也已经几乎达到有限责任公司的最高限额，因此不属于《公司法》第五十二条规定的“股东人数较少”与“规模较小”的情形，故涉案章程规定该公司只设一名监事的规定与法律规定不符。从实际运营效果来看，只设立一名监事显然无法对众多公司成员的(下转第57页)(上接第60页)经营活动起到有效的监管作用，无法有力阻止公司高级管理人员违反忠实义务侵害公司利益的行为，不利于股东权益的保护。

　　2、监事选任机制是否合法？根据《公司法》第五十二条之规定，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，股东代表由股东会选举产生，职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。该公司章程直接规定了监事由公司工会主席担任，从表面上看，似乎并未违反法律规定，因为工会主席也是由工会委员选举产生的，是代表公司职工利益的，确实也能起到一定的监督作用。但对此细加分析可以发现，该公司章程条款违反了《公司法》的相关规定。首先，由于工会会员是公司职工自愿申请并取得会员资格，并非是所有职工都是工会会员，而作为职工代表的监事是由全体职工选举产生，故工会主席和职工代表监事的选举受不同法律调整，且两者的主体和范围亦不相一致。故讼争条款实际上剥夺了一部分职工(未加入工会的职工)依法享有的选举监事的权利。其次，该公司的做法削弱了监事的监督职能，理由在于：工会主席的本职工作是代表劳动者与企业经营者谈判，维护劳动者合法利益，与公司经营监管的职能存在本质上的区别，况且工会主席对公司经营方面的专业知识未必十分精通，即使由其对公司进行监管，也就会因为能力不足而造成监督不利的后果，所以由工会主席直接担任董事的做法不仅违反了法律规定，而且对股东、公司权益保护来说也没有有效的促进作用，因此并不可取。

　　注释：

[1]李昌麟主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1999年版，第221页。

[2]孙晓洁著：《公司法基本原理(第二版)》，中国检察出版社2006年版，第199页。

[3]参见孙晓洁著：《公司法基本原理(第二版)》，中国检察出版社2006年版，第200～202页。

[4]刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年版，第94页。

[5]王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社2001年版，第105页。

[6]汤欣：《论公司法与合同自由》，载《民商法论丛》(第16卷)，梁彗星主编，法律出版社2000年版，第288～290页。

[7]徐学鹿著：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第172页。

[8]王保树著：《商法的改革与变动的经济法》，法律出版社2003年版，第9页。

[9]江平主编：《新编公司法教程(第二版)》，法律出版社2003年版，第3页。

[10]参见何芳枝著：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第164页。

[11]刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年版，第54页。

[12]施天涛著：《公司法论(第二版)》，法律出版社2006年版，第240页。

[13]施天涛著：《公司法论(第二版)》，法律出版社2006年版，第316页

(作者单位：浦东新区人民法院)