谢某能否为丹阳旅行社的债务担责

案情：海口旅行社与丹阳旅行社有着长期的旅游业务往来，由丹阳旅行社负责组团，海口旅行社接团，丹阳旅行社按约支付款项，2002年10月双方经结帐，丹阳旅行社欠海口旅行社X元人民币，时任丹阳旅行社经理的谢某起草了欠条并在欠条下方注明：“如本人离开旅行社，则自愿承担上述款项”，欠条加盖丹阳旅行社的公章后交给海口旅行社，同年11月钱某离开了丹阳旅行社另谋职业，后向海口旅行社支付了2000元，海口旅行社催要余欠款9000元无着提起诉讼，要求谢某与丹阳旅行社共同担责。被告丹阳旅行社以债务已转由谢某承担因而免责为由抗辩。

判决：法院经审理认为，债务转移必须征得债权人的同意，债权人的同意必须是明示的，本案原告没有对谢某作出自愿担责的承诺表示反对且实际接受了谢某履行的部分款额，并不能以此推定其同意被告丹阳旅行社所欠债务转由被告谢某承担，丹阳旅行社的债务并没有发生转移，其并不能免责，谢某加入债务关系与丹阳旅行社成为并存债务人，因双方对债务的承担没有约定，所以丹阳旅行社与谢某应对9000元承担连带偿还责任。

分歧：本案在处理过程中曾出现过另外两种意见：

一种意见认为，谢某承诺担责属于第三人代为履行行为，海口旅行社并不能直接向谢某主张权利。

另一种意见认为合同义务发生转移关系，丹阳旅行社就此可免责，海口旅行社应向新债务人谢某主张权利。

评析：本案的分歧就在于如何确定第三人承诺履行的法律效力，由于我国合同法仅对第三人代为履行和合同义务转移作出规定，对第三人承诺履行的法律效力未有明确，故在司法实践中对该类行为的界定极易与债务的代为履行和债务转移等同起来，因此有必要通过此案的分析澄清一些模糊认识。

首先，谢某自愿担责不属于第三人代为履行。《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”，第三人替债务人履行债务具有单方性，他不是合同当事人，合同对其不具有约束力，在第三人不履行或履行不符合约定时，由债务人对债权人承担违约责任。第三人代为履行的构成要件，除了合同当事人有合法的债权债务关系存在外，还须有第三人代债务人履行债务的约定和第三人表示愿意替债务人清偿债务的承诺，不论是债务代为履行的约定还是第三人愿意履行的承诺必须是明示的和书面的，不能从字面含义简单推断为默示，默示必须有法律的明确规定。本案中的海口旅行社与丹阳旅行社并未约定丹阳旅行社的债务由谢某代为履行，谢某也没有向海口旅行社表示代丹阳旅行社履行债务，谢某与丹阳旅行社之间也没有债务代为履行的约定，谢某承诺离开丹阳旅行社即承担旅行社所欠款项，属于本人的意愿，其与丹阳旅行社和海口旅行社之间并没有形成代为履行债务的合意，因此谢某自愿担责的承诺不属于合同法上明确的为第三人代为履行的情形。

其次，谢某自愿担责不构成债务转移。《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人，应当经债权人同意”，债务转移的成立要件一是要有债务转让协议，二必须经债权人同意，后者是债务转移的生效要件，债权人是否同意必须作出明示而不能作无法律根据的默示推定。债务转移后，受让的第三人成为合同当事人，债权人可以直接请求第三人履行义务，债务人就此免责。本案中的谢某作出自愿担责的承诺，在海口旅行社和丹阳旅行社之间并不发生债务转移，理由是既没有在三方或任何两方之间达成债务转让协议，海口旅行社作为债权人也没有作出同意丹阳旅行社的债务转由谢某承担的意思表示，海口旅行社虽然对谢某作出自愿担责的承诺没有表示反对，其后也多次向谢某主张权利且实际接受了谢某的部分履行，仍不能推定其同意债务转移，所以谢某在欠条上作出的自愿担责行为不构成债务转移，丹阳旅行社的还款义务不能因谢某的承诺而免除。

谢某自愿担责，是一种独立的清偿债务的承诺，是自愿加入到债的关系中承担债务的并存债务人，引起的后果是与原债务人共同担责。一般来说，债务承担分免责债务的承担和并存债务的承担，《合同法》只对免责的债务承担作了明确规定，并未对并存债务作出具体规定，但实际生活中完全存在这种情况，所谓并存的债务承担，是指原债务人不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系中与债务人共同承担责任的方式，由于第三人加入债的关系有利于对债权人利益的保护，增强债权实现的可能，因此第三人加入债的关系无须经债权人的同意但应当告知当事人，结合本案，谢某在没有损害丹阳旅行社利益的情况下，主动承诺在其离开旅行社后由其本人偿还旅行社结欠海口旅行社的款项，该承诺对债权人海口旅行社并无不利，可以认定谢某承诺履行的行为是一种并存的债务承担方式，在海口旅行社向谢某主张权利时，双方之间即形成了债务的合同关系，谢某愿意受合同约束，应当按约履行义务。海口旅行社要求谢某与丹阳旅行社共同担责应当得到支持，由于谢某与丹阳旅行社对债务的承担没有约定，双方对债务应承担连带偿还责任，谢某已经履行的2000元，由于海口旅行社实际接受了该部分款，其在诉讼请求中对债务人丹阳旅行社放弃了该部分的追索权，则可视为债务转移，对该2000元债务丹阳旅行社可以免责。对已经履行的2000元，如果不属于赠与，则谢某可向丹阳旅行社主张无因管理的追偿权或与其进行债务抵销。

需要特别说明的是，第三人承诺履行并不当然构成并存的债务承担，因为承诺是第三人的单方行为，是否构成债务承担还要看是否成立了相应的合同关系，如债权人接到第三人的意思表示后一直未作相应的意思表示，既不反对又不向第三人主张权利，使双方的关系一直处于不确定状态，则第三人的意思表示不具有法律约束力，第三人可以不履行其承诺的义务而不构成违约，债权人怠于作出表示，说明对第三人并不信任，其信赖利益不受保护，事后直接起诉第三人，双方之间没有形成相应的合同关系，其主张自然不能得到支持，结合本案，如海口旅行社一直未向谢某主张权利，事后直接起诉谢某，因海口旅行社对谢某参与到债的关系中一直未作表示，双方在此之前没有形成合同关系，则其请求不能支持。由于第三人承诺履行与代为履行的法律性质不同，建议立法将第三人的履行行为加以区分，赋以不同的法律后果，以满足审判实践的需要。