李某医疗纠纷案件

审判长、审判员：

根据我国法律的规定，我作为原告的代理人，参加本庭的诉讼活动。在此之前，我曾对案件进行了全面的调查和了解，并作为原告方的委托人参与了焦作市医学会组织的医疗事故鉴定委员会的鉴定会议，使我对本案有了一定的认识和看法。下面针对审判长总结的争议焦点就本案发表如下代理意见，供合议庭参考。

首先，我想就本案的诉讼主体谈一下看法，被告代理人认为该案件是个人行为，这个看法是站不住脚的，纠纷发生后，在调解无效的情况下，沁阳市卫生局就向焦作市医学会医疗事故鉴定工作办公室提出了申请，要求进行医疗事故鉴定，2003年8月27日医学会通知沁阳市卫生局，对沁阳市卫生局的申请已经予以受理（见医疗事故鉴定受理通知书）。被告方也以被告的名义派员参加了医疗事故鉴定，现在说自己构不成诉讼主体，显然站不住脚。

医疗事故鉴定委员会的鉴定已经明确了一个事实，那就是被告方的行为已经构成了医疗事故（见2003年11月11日焦作市医学会医疗事故鉴定书）。对于伤残的等级，河南省高级人民法院受焦作市中站区人民法院的委托，做出了“关于李靖伤残等级的法医学鉴定”伤残等级为三级（见河南省高级人民法院法医学鉴定书）。广州中山医科大学第一附属医院在查看了原告的情况后，也来函证明原告的病情实属罕见（见广州中山医科大学第一附属医院函）。由此可见，上述证据已经证明了被告方不但有过错，而且已经构成了医疗事故。

二想要对原告的诉讼请求给予一个合理的解释，就需要对他所应该适用的法律、他的案由、被告方对原告造成的伤害程度做一个全面的论述，使法庭在对案件进行全面了解的基础上做出正确的判断。下面谈一下本律师的意见：

审判长、审判员：

在医患法律关系中，医疗损害责任是一种综合的责任，它包括：一违约责任。也就是最高人民法院发布的《民事案件案由规定（试行）》中的第134条第一款“医疗服务合同纠纷”，该案由应该属于违约之诉。二侵权责任。也就是最高人民法院发布的《民事案件案由规定（试行）》中的第214条人身损害赔偿纠纷中第六款“医疗事故损害赔偿纠纷”，该案由应该属于侵权之诉。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违法合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。《医疗事故处理条例》第46条规定：“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼”。此条文规定了两种不同性质的民事责任，即：违约责任与侵权责任，从而也就产生了违约责任与侵权责任的竟合。医疗损害的民事责任符合这两种民事责任的构成要件，对于违约责任与侵权责任的竟合，在不违反民法一般原则的情况下，当事人可以选择其中之一行使请求权。而我的当事人则要求以侵权之诉的法律规定处理该案件。

为什么我要谈这个问题，因为从赔偿范围看，违约之诉提起的诉讼适用的赔偿是有限赔偿原则，赔偿支持力度相对要小，不利于对我的当事人的保护；侵权赔偿适用完全赔偿责任原则，体现了立法对人的生命、健康价值的重视与尊重，不仅包括财产的损失，而且包括人身损害和精神损害的赔偿，且赔偿范围不仅包括直接损失，还包括了间接损失，赔偿支持的力度也相对要大。被告代理人以2003年1月6日《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第三条：“条例实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照《条例》第四十九、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理”作为对原告人的抗辩理由的法律依据，是对法律的曲解。那么，我们应该怎样来理解最高人民法院的司法解释，如何来解决该通知与最高人民法院2003年12月26日发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的冲突？本代理人认为：我们可以参考最高人民法院（92）民他字第13号《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》，找到对本案法律适用的借鉴依据。该复函指出：“《医疗事故处理办法》和《天津市医疗事故处理办法实施细则》是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与《民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事责任的基本精神是一致的。因此，你院应当依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》的有关规定和参照《天津市医疗事故处理办法实施细则》的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理”。该司法解释告诉我们，医疗事故赔偿案件在适用法律上应把握下列原则：行政法规不得违法基本法，适用法律的顺序为基本法、行政法规、地方性规章，前者的效力优于后者。实事求是地选择可充分有效地保护当事人合法权益的法律，有利于纠纷的处理。借鉴上述原则，《医疗事故处理条例》系行政法规，不能违反基本法《民法通则》，由于它在保护当事人合法权益和追究侵权行为人责任上与《民法通则》基本精神一致，故可以适用。适用顺序为先《民法通则》，后《医疗事故处理条例》，如果有限赔偿能使当事人的损失得到补偿，可适用该种赔偿方法；如果不能则适用《民法通则》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，给予全额赔偿。

《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条指出：“本解释自2004年5月1日起实施，2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释。在本解释公布实施之前已经生效实施的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准”。该案件的案由则是《民事案件案由规定（试行）》第214条人身损害赔偿纠纷中第六款“医疗事故损害赔偿纠纷”，该司法解释并没有把医疗赔偿排除在外，理所当然的应该适用该解释。

我们再看看对我的当事人所造成的伤害。被告方所侵害的不但是原告的健康权，还包括对原告的生育权利、性的权利、名誉权和精神的侵害。由于被告的行为造成了原告失去了阴茎，不但损害了健康，还使原告失去了男性的特征，侵害了原告的健康权。由于没有阴茎，使原告无法进行正常的性生活，俗话说，洞房花烛夜是人生最大的乐趣，但是原告已经无法享受了，侵害了原告性的权利。这其中对原告精神的损害是最大的，而且随着年龄的增长，会越来越大。由于没有阴茎，无法进行正常的性生活，对将来原告的配偶的性权利也是一种侵害，同时也侵害了原告婚姻的美满和和谐。无法进行正常的性生活，也使原告失去了正常的生育权，法庭应当支持原告有采用其他的方式获得生育权的要求，这是多少金钱都无法弥补的。在这种情况下，被告方不是在积极地进行如何对原告补偿，而是继续对原告的名誉权进行伤害，被告在对自己的职工几个月不发工资的情况下，不是查找自己的原因，而是把这个责任说成是由于原告的行为造成的，并且要求单位职工签字，企图以此来对法庭施加压力。他们的这种行为在公安机关的制止下草草收场，可该行为造成的后果是使很多人知道了原告没有阴茎的事实，扩大了对原告名誉权的侵害后果。现在，原告的精神已经出现了精神障碍，给原告将来的生活造成了无法弥补的影响，侵害了原告的生存权。所以，被告应该对自己的行为承担法律责任。

审判长、审判员：

对原告的各项请求的具体数额，我想法律是有规定的，我就不在一一的谈了。但是从本案给原告造成的损害后果来看，原告主张多少钱都不为过，可以说，给原告造成的伤害是无法用钱来计算的，说句不该说的话，如果有人愿意把自己的阴茎移植给原告的话，原告愿意把所有的钱都给他。希望法官依照事实和法律做出一个客观、公正的判决，对原告没有涉及到的今后的治疗费用，应当判决在今后实际发生后，再另行起诉。这样做是符合最高人民法院副院长黄松有就《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》答记者问中的一次性赔偿不限于一次性请求的赔偿原则精神的。

综上所述，被告人具有明显的过错，已经构成了医疗事故，原告的诉讼请求符合法律规定，应该得到法律的支持，以保护当事人的合法权益不受侵犯。

河南天欣律师事务所

刘三保

2005年12月21日

   审判长、审判员：

对本案件上诉其中比较重要的一个理由就是精神损害赔偿太少了，也许有人会说，给你十万了，你还说少啊？是的，本代理人认为还不足以弥补给上诉人造成的损害，认为给多的人，是他们的观念还没有转变过来。在上世纪八十年代之前，我国民法理论和民事法律法规都否认精神损害的存在，从而否定对精神损害的赔偿。其主要理论依据是：自然人的人格尊严是不能用金钱来衡量的，也是不能用金钱来赔偿的。但在现实生活中，财产可以因侵权受到损害，同样，精神也能因侵权的发生而受到损害，这是客观存在的事实。

但何为精神？按照通常的解释，精神是指人的意识、思维活动和一般心理状态，它是相对于物质的一个概念。那么，从这个意义上讲，精神损害也是相对物质损害的一个概念。精神损害有广义与狭义之分。狭义上的精神损害仅指精神痛苦；广义上的精神损害除了精神痛苦外，还包括精神利益的损失。

1986年我国颁布施行的《中华人民共和国民法通则》从保障公民、法人的合法的民事权益和正确调整民事关系的角度出发，首次确立了精神损害及其法律救济制度。从民法通则第一百二十条的第一款、第二款的规定来看，虽然只列举了四种人格权利，但可以看出，它所采用的是广义上的精神损害的概念。由于民法通则对精神损害的赔偿只作了原则性的规定，故而引起了理论界的长期争论和司法实践方面的百花齐放，损害了国家法律的统一性。

因此，最高人民法院针对司法实践上存在的问题，于2000年12月做出了《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的司法解释；2001年出台了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的司法解释；2002年出台了《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》。自此，在我国确立了以一部法律、三个司法解释为主的精神损害赔偿的法律框架。尤其是《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的出台，使我国精神损害赔偿的司法实践有了法律依据。在这个司法解释中，分别就精神损害赔偿的原因、赔偿权利主体资格、精神损害赔偿的构成要件、精神损害赔偿抚慰金的方式、赔偿数额依据作了规定，并列举了九种人格权利在遭到非法侵害时可以向人民法院起诉请求精神损害赔偿；另外，以概括的方式规定了“其它人格利益”受到侵犯时也可以向人民法院起诉请求精神损害赔偿。与民法通则相比，这个司法解释虽然扩充了人格权的范围，但还是采取的狭义上的精神损害的概念。从全面维护民事合法权益的角度来讲，这个司法解释在维护民事合法权益方面显然存在很大的局限性。它没有把现实生活中大量的精神损害现象纳入赔偿的范围，在精神损害抚慰金的认定方面也不一定妥当，应当予以完善。现在却还是要执行这个解释。

就本案来说，十万元仅仅是对上诉人狭义上的精神损害及精神痛苦的部分赔偿，因为，上诉人的精神痛苦只会随着年龄的增长而增长，不会减弱。而且一审法院对给上诉人造成的精神利益的损失，却一点都没有考虑，精神利益的损失应该说包括以下几个方面：

给原告造成的损害是多方面的，阴茎的缺损使原告的身体受到损害，失去阴茎不是一个完整的男人，造成由于身体损害引起的精神损害，在到了一定的年龄以后，其他的年轻人都可以谈恋爱，但是，他也不行了，这种精神的痛苦比身体的伤害还要大。

其他的年轻人可以结婚，洞房花烛夜性满足的精神利益，满足配偶性需要是丈夫的义务，也是丈夫可以从对方得到满足的的精神利益，现在没有了，就是说最起码作为一个男人的外部特征都没有了，可以说，这是一个非常典型的一因多果，这个原因造成的多种的损害后果，是十万元的赔偿远远不够的，应该说根据公序良俗原则，所发生的事件本身足可证明精神损害的严重，不需其他证据加以证明。我想大家都可以体会到的。

最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》中明确指出“人民法院在审理涉及医疗事故民事案件中遇到的其他重大问题，请及时层报我院”，本代理人认为，这个案件就是在全国都比较罕见的重大问题，在对待上诉人的精神赔偿的问题上，应该报请最高人民法院拿出处理意见。

关于护理费的问题，一审法院仅仅支持了上诉人在住院期间的护理费用，这种计算的方法，不符合我们国家最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》 第二十一条第二款“ 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。众所周知，上诉人是个未成年人，又受到这么大的伤害，从人性上讲，对他的护理是不是应该延长啊。

综上所述，本代理人认为，对于比较罕见的案件，尤其这个案件的特殊之处还在于，随着年龄的增长，原告的痛苦不是减小，而是随年龄的增长痛苦在增长。现在我的委托人的精神已经出现了病状，因为男性生殖器管的残缺，比肢体的残缺对人的精神造成的损害要大的多，所以希望合议庭能在对案件事实充分了解的情况下，拿出自己的意见，上报最高人民法院。希望二审能充分重视本律师的意见。

此致

河南天欣律师事务所

刘三保律师

                                     2006年7月4日