检察视野下“两法”衔接机制的构建和完善

【出处】正义网
【关键词】检察；“两法”衔接机制
【写作年份】2011年


【正文】

行政执法是指行政主体为了执行法律、行政法规、规章和其它具有普遍性约束力的决定、命令，直接对特定的相对人和行政事务采取措施，影响相对人的权利义务，单方面作出具有法律效力的具体行政行为。[1]刑事司法是指国家司法机关对触犯刑法的严重危害社会的犯罪行为所采取的处罚行为。司法实践中，行政执法和刑事司法常常紧密联系在一起，当行政违法行为达到一定危害程度并触犯刑法时，行政违法行为就转化为刑事违法行为，对这个行为的处罚也就要求从行政执法领域过渡到刑事司法程序。

随着我国法治建设的不断深入和市场经济建设的不断发展，实践中破坏市场经济秩序的行政违法行为不断增多，其中涉嫌犯罪的案件数量也随之逐年递增，但此类案件中的“四多四少”现象依然严重，即案件实际发生多，查处少；行政处理多，移送司法机关追究刑事责任少；查处一般犯罪分子多，追究幕后操纵主犯少；判缓刑多，判实刑少。究其原因，那就是行政执法与刑事司法衔接机制存在诸多机制性的障碍，主要表现在信息传递、案件移送、证据转换三个方面的不畅。要实现衔接机制的“无缝对接”，就必须首先解决该机制的根本问题，即由谁来主导机制的运行，进而整合各方力量，对信息传递、案件移送和证据转换过程中碰到的问题逐一击破，使行政执法与刑事司法衔接机制走上高效顺畅的轨道。

一、检察机关在衔接机制中扮演主导角色的理论基础

所谓行政执法与刑事司法衔接机制(下文简称“衔接机制”)，一般是指在查处涉嫌犯罪的行政违法案件过程中，各有关部门在各司其职、各负其责的前提下相互配合、相互制约，确保依法追究涉嫌犯罪人员的刑事责任的办案协作制度。[2]从这一定义中不难看出，衔接机制是以追究刑事责任为第一要务的，在完成这一要务的过程中，需要各相关部门的通力配合。而检察机关独特的法律定位和权力运行特点决定了它应在这一机制运行中当仁不让的扮演主导角色。

我国的根本大法宪法第一百二十九条对检察机关的法律地位有了明确定位。一方面，作为国家的法律监督机关，检察机关在涉罪案件处理过程中有权介入行政执法领域，并有权监督行政权恣意扩张等因素导致的问题，而衔接机制中的其它成员均不具备此等深刻的影响力；另一方面，检察权的行使从本质上来讲不具有终局的实体处分效力，只是启动了相应的监督程序，其法定性、程序性和监督内容相对固定的特点使检察权的行使不会干涉到行政机关的内部事务，也无碍行政权的正常行使。另外，检察机关位于行政执法与刑事司法前后相继的环节，往前既能够保障公正审判，使移送的案件得到最终处理，向后又能够制约、监督衔接机制其他成员的行为，防止不当截流、擅自处置涉罪案件的违法行为。而且检察监督涵盖立案、侦查、审判等几乎每一个诉讼环节，其检察监督的广泛性、专业性和经常性的特点为检察机关在衔接机制中扮演主导角色提供了良好的条件。

二、建立以检察机关为主导的信息传递机制

信息传递机制是指由行政机关向公安机关或检察机关进行的信息传递，也包括检察机关对前者关于案件办理信息的反馈和通报。现阶段该机制的雏形已基本形成，主要包括联席会议机制、案件通报及备案机制和信息共享机制等。其中最为重要的就是信息共享机制。目前，不管是行政执法部门还是司法部门，内部网络建设都形成了一定规模。但行政执法机关之间、司法机关之间、行政执法机关与司法机关之间尚没有实现，或仅仅是在部分机关之间实现了信息资源的共享。即便在已经建立了信息平台的地方，由于对什么样的案件应该上网共享，还存在不同的认识，还没有刚性的规定，再加上我国政府信息公开制度尚不成熟，致使行政执法部门的不少行政处罚案件都很难通过信息平台公开或者完全公开。目前，司法机关获取涉嫌犯罪案件线索仍主要来自于群众举报、媒体曝光等，真正通过信息平台发现涉嫌犯罪线索的案件还不多，信息平台发挥的作用还很有限。在行政执法机关与司法机关之间、行政执法机关相互之间建立上下贯通、信息共享、科学高效、精细快捷的信息共享平台，是解决“以罚代刑”、“有案不移”、“有案难移”等问题的重要基础。

笔者认为这一信息共享平台应包括案件线索信息共享、行政处罚结果信息共享、法律文件、数据规定共享、案件处理程序信息共享等等。只要不属于国家机密、商业秘密、个人隐私且符合标准的执法和司法信息，都应通过平台实现共享，使司法机关了解行政执法机关正在查处的案件状况，以便及时提出司法建议或决定是否提前介入，也便于行政执法机关了解移送案件的查处情况，及时予以有效配合。与一般的政务信息网络平台不同，行政执法与刑事司法信息共享平台的主导者与信息的最终流向应该是检察机关，该平台是行政执法机关执法信息传递和检察机关信息监控与反馈的综合体，其核心是确立检察权在衔接机制中的优先主导地位。信息共享只是解决信息的来源，如何通过对获取的信息分类、加工、汇总和处理，从而去粗取精、去伪存真、为我所用才是最终目的。信息数据处理功能就是通过程序设计，对行政执法和刑事司法中形成的信息数据进行采集、分析和处理，生成相关汇总图表和情况分析，为检察机关依法履行法律监督提供辅助决策依据。目前在实践中走得比较靠前的是上海市检察机关。可以对上海市检察机关的信息共享平台建设的经验予以总结，逐步向全国推广。

三、强化检察监督，完善案件移送制度

行政执法与刑事司法衔接是一种实质上的衔接，衔接的标志是案件的相关信息由行政机关向侦查机关和检察机关的流动。实践中，一方面，由于部分行政执法人员与刑事司法人员法律素质不高，对案件移送存在一些错误认识，导致对构成犯罪的案件降格处理，以罚代刑；或者一些行政执法人员对刑事法律甚至是行政法律规范不够熟悉和了解，对刑法中有关罪名和构成要件掌握不够，对罪与非罪、此罪与彼罪把握不准，造成处罚失当，导致部分涉嫌犯罪案件无法及时移送。另一方面，由于我国大多数案件的侦查终结权完全控制在公安机关手中，加之对其立案之前受案和初查活动监督的缺失，致使公安机关立案与撤案行为随意，一部分行政机关移送的案件无法真正进入公诉轨道，实质衔接异化为形式衔接。为此应加强对案件移送制度的监督，扩大立案监督的范围，明确移送的标准，加大对行政执法人员和司法人员的培训，提高移送的准度，完善责任追究工作机制。

（一）扩大立案监督的范围

立案监督不仅限于公安机关立案之后的行为，还包括立案之前的受案与初查行为，增强检察立案监督的主动性与有效性。实践中可确立案件并行移送规定。即规定行政机关向公安机关移送涉罪案件时，统一制作一式三份的移送书，第一联存档，第二联交付公安机关，第三联送达检察院立案监督部门备案，使检察院有的放矢的开展立案监督工作。

(二)在统一案件移送标准的同时适当从宽掌握

刑法中关于经济案件的“情节严重”“、造成重大损失”、“造成严重后果”等大量模糊用语的具体规定，也容易使行政执法机关与刑事司法机关对案件移送标准认识不统一，建议由检察机关、公安机关会同有关行政机关，通过细化司法解释的方式，制定统一的指导意见，从而统一具体案件的移送标准；行政执法机关在移送案件时出严格按照标准以外，对于短期难以定性、存在认识分歧的部分案件，特别是违法行为涉案金额较大、影响范围较广、跨地域犯罪、案情复杂等情形，标准可以适当放宽，防止相关人员借口对移送标准不了解、不熟悉而截留案件。另外，对于那些事后证明不具备立案条件、退回行政机关依法处理的情形，不应追究行政执法人员的责任，以解除其思想顾虑。

(三)加大培训提高案件移送的准确度

在从宽掌握移送标准的同时，还应进一步提高准度，有效利用司法资源。其中最重要的就是要加大对行政执法人员和刑事司法人员的培训。一是增强刑事司法人员和行政执法人员的政治素质和职业道德修养，推行执法责任制和评议考核制，强化对有关执法、司法人员的政治教育和法律培训，努力提高其职业道德修养和业务水平。二是健全对集中行使行政处罚权的行政执法人员的检查监督机制和纪律约束制度，教育、督促集中行使行政处罚权的行政机关自觉接受权力机关的监督、检察机关的监督，确保其严格执法、秉公执法。三是行政执法机关与司法机关通过举办业务座谈、工作经验交流、法律法规学习、执法知识培训，相互学习业务知识、技能，不断总结办案经验，提高执法水平，增进相互间的理解信任。四是遵循理论与实践相结合的原则，针对实践中打击犯罪不力等问题，开展联合检查、调研活动，找出产生问题的原因。开展联合检查、调研活动，检察机关必须与行政执法机关加强沟通、协调，达成共识，建立良好的互动机制。并且，通过沟通、协调，畅通信息渠道，及时掌握行政执法机关的执法情况，对行政执法中出现的法律适用和衔接上的难点、疑点问题，及时提供法律服务。[3]

(四)完善不移送案件的责任追究

一是将行政机关是否按规定移送案件列为对该机关及其主要负责人业绩考核的重要评价指标，追究有关负责人的行政责任，加强检察机关监督意见的效果；二是对拒不移送或逾期移送、以罚代移、不移送或隐匿、私分、销毁涉案物品和证据等情形，应根据情节的不同，明确相应的责任追究内容，细化对应的行政责任或刑事责任；三是完善不立案说明理由制度。按照现行规定，检察机关可要求公安机关说明不立案的理由，但并未规定公安机关是否应对行政机关说明移送案件为何不立案的原因，不利于衔接机制的健康发展，因此，侦查机关认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微、无需追究刑事责任，依法不予立案的，在书面告知行政执法机关不立案决定的同时，附上理由说明和法律依据、退回相关材料的同时，应通报同级检察机关。

四、建立以刑事公诉为中心的证据转换制度

当行政执法机关移送的涉嫌犯罪的案件进入检察机关之后，证据的审查就成为刑事公诉、追究刑责的中心任务。这就不可避免的涉及到行政证据向刑事诉讼证据转换的问题。行政证据是指行政执法主体依法定程序收的、用来证明案件真实情况的一切事实；刑事诉证据是指司法机关依法定程序收集的、用来证案件真实情况的一切事实。根据《行政处罚法》和国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的要求，行政执法机关在行政法过程中应当将涉嫌犯罪案件移送公安机关，公安机关必须受理。然而，当案件进入刑事诉讼序后，原行政执法机关所收集的材料能否作为侦查、起诉和审判的证据使用呢？对此，《刑事诉讼法》和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》都缺乏明确的规定，理论界、实务界对此也观点不一。概括起来主要有三观点:一是肯定说，行政证据可以直接作为刑事诉讼证据使用；二是否定说，认为行政证据不能直接作为刑事诉讼证据使用。理由为行政执法机关并非法定的侦查主体，必须通过侦查或起诉人员重新转换和调取才能使用；三是折衷说，认为司法机关应根据行政证据的不同类别加以区别对待：对于行政执法机关依法提取物证、书证和视听材料可以直接作为证据使用；对于行政执法机关收集的证人证言、被害人陈述和涉嫌犯罪的行为人的供述等言词证据，由于其收集的程序和主体不符合《刑事诉讼法》的规定，而必须由司法机关重新讯问、询问，方可作为指控犯罪嫌疑人、被告涉嫌犯罪的证据。[4]笔者认为，第三种观点认识到了行政案件证据的合法性和与刑事诉讼证据的差异性，同时也进一步明确了二者转换的规则。

(一)物证、书证和视听资料

行政执法机关在其职权范围内依法对社会、公共事务行使行政管理权的行为具有公定力。对行政执法机关移送的扣押的书证和物证以及制作的视听资料等证据，因与刑事诉讼证据并无实质差异，且该类证据本身就是客观存在的，故可以按照刑诉法的相关规定，在审查形式合法性的基础上直接转换。检察机关在审查起诉时侧重审查行政执法行为的合法性即可，即重点审查行政执法人员是否符合主体资格要求、执法依据是否充分、启动相关法律程序是否合乎条件及是否按照行业管理的有关规定进行，没有发现明显错误的则可对此类别行政证据直接加以确认。

(二)鉴定结论

经济犯罪专业性强，大多数又属于数额犯，对于经济案件的犯罪事实和犯罪情节的认定很大程度上依赖于鉴定结论。例如，生产销售伪劣产品犯罪中的产品质量鉴定，涉及发票及假钞类案件中物品的真伪鉴定等，其证据转换规则与物证、书证及视听资料基本相同。但出于司法实务的需要，查处经济违法行为中作出的鉴定结论往往带有浓重的追究行政相对人责任的主观色彩，行政机关集裁判与运动员于一身的身份，缺乏鉴定机构必备的中立性，其出具的鉴定结论在法庭质证阶段频遭质疑。因此对鉴定结论必须区别对待，方能保证鉴定结论的中立、准确和严谨，顺畅实现证据转换。

一是当检材能够重复使用或还有其他样本存在之情况下，应当原则上禁止使用行政执法机关或组织收集的鉴定结论。由于此类检验仍可以重复要求鉴定，司法机关为了确保鉴定结论可靠性，可以自由选择其认为具有较高可信度的鉴定机构重新鉴定。但此类规定的例外是，如果该类鉴定属于行政机关、行业组织、科研院所内设的或者下属的，在该类行业、和管辖地区具有垄断性和权威性的机构作出，并且作出该类鉴定的机构和鉴定人员均具有办理诉讼案件的资质或者法律上授权其具有鉴定某类向题的资质并按照相应的鉴定程序作出鉴定的，则应当肯定其结论。

二是当检材不能重复使用，或者样本己经不存在的情况下，对于行政执法机关收集的鉴定结论采取比例原则和区分原则。所谓区分，即是要求区分鉴定机构的性质、鉴定水平。一般来说，对于具有相应的鉴定资质行政机关、行业组织、科研院所等机构作出的相应鉴定结论原则上可以使用。但对于社司法鉴定机构及其人员，由于其鉴定水平、职业道德参差不齐，则应当采谨慎的态度。笔者认为，对于社会鉴定机构的结论采纳应当综合考量。考量因素包括，案件性质、危害大小、社会影响及该鉴定机构作出鉴定结论的被纳率。如果条件满足的话，则应当予以采纳。

(三)言词证据

言词证据是证据转换中的重点问题，难点在于如何正确处理因侦查主体身份不符导致言词证据被推倒重来与取证最佳时机错过、时过境迁、无法重新收集证据之间的客观矛盾。

首先，对于实践中检察机关或公安机关提前介入或参与联合调查的涉罪案件，按照高检院、公安部有关刑事诉讼规定制作的调查笔录等言词性证据材料，应视为由司法机关制作，无需转换可直接作为刑事诉讼证据使用。

其次，行政执法机关在执法阶段形成的言词证据，一般包括调查笔录、谈话笔录、询问笔录及行政相对人的陈述等证据材料，应区别对待，具体分析。

一是行政相对人或证人的亲笔供词及证词，应进行形式上的合法性与内容上的真实性审查，经核实系出自当事人本意，不存在刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗及其他非法的方式收集证据的情形，应当视为合法有效，直接转化为刑事诉讼证据。

二是行政机关办案过程中制作的调查笔录、谈话笔录和询问笔录，应询问行政相对人及证人，看其对于内容是否认可，如认可，签字后该份询问笔录即可作为证据与原材料在庭审中成组出示。如其不认可，应重新制作笔录。此环节可能出现两种例外情况，一是确因有不可抗拒原因(如证人死亡、失踪、出境等)导致侦查机关无法重新收集，二是犯罪嫌疑人在行政执法机关调查期间作出有罪供述，但到立案侦查以后却推翻了原来的供述。对于第一种情形，如该份证据对证明案件事实具有重要意义，应将其作为间接证据，经查证与其他在案证据吻合，相互印证违法事实的，可作为刑事诉讼证据使用，交由法庭确认是否采信。对于第二种情形，除进行形式和内容审查外，侧重审查与之相衔接或相互印证的其他证据，只有在违法事实和主要情节能够得到印证，出自当事人的真实本意、没有以非法方式收集证据的情况下，才能进行证据转化，否则应重新制作。




【作者简介】
冯祝苗，单位为安徽省定远县人民检察院。


【注释】
[1]中国社科院法学研究所法律辞典编委会：《法律辞典简明本》[Z].法律出版社2004年版，第769页。
[2]2001年12月3日，最高人民检察院印发《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》；2004年3月18日，最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室和公安部发布《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》；2006年1月26日，上述三机关和监察部联合发布《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》。
[3]徐燕平：《行政执法与刑事司法相衔接工作机制研究—兼谈检察机关对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的监督》[J].《犯罪研究》2005年第2期。
[4]邓忠祥：《刍议行政执法机关所收集的证据效能》，《检察实践》2002年第6期，第72页。