抓获后解除取保候审期间自动归案的行为能否认定自首？

（案情）
被告人王某某因涉嫌犯非法收购国家重点保护植物罪于2009年5月1日被抓获，公安机关就对他进行讯问，被告人王某某，如实供述自己的罪行。同月2日被刑事拘留，同月31日被取保候审，2009年11月25日被解除取保候审，2010年10月22日经检察院批准逮捕，2011年12月5日被告人王某某自动到长沙县黄花镇派出所归案，如实供述自己的罪行。

（分歧）

抓获后解除取保候审期间自动归案的行为能否认定自首？

一种意见认为，王某某犯罪后就被抓获，进行了讯问，查清了犯罪事实，后来解除取保候审期间，网上追逃才自动归案，不符合最高院有关“自动投案“的规定，不能认定为自首。

另一种意见认为，王某某未被采取强制措施（已解除取保候审），且自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，符合自首的构成要件，应当认定为自首。

（评析）

笔者赞同第一种意见。王某某的行为不构成自首。理由如下：

首先，自首包括一般自首与特别自首。二者的构成要件有所不同。一般自首成立的条件：一是“自动投案”；二是“如实供述自己的罪行”。

特别自首是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的。从中可知特别自首的“特别”之处在于主体必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，因其人身自由已经处于司法机关的控制之下，故不存在“自动投案”问题。特别自首者向司法机关“如实供述”的罪行必须是司法机关还未掌握的本人的其他罪行，即自己实施的而司法机关还未掌握或者不知道、不了解的罪行，以及其所供述的罪行在犯罪性质或罪名上于司法机关已经掌握的罪行属同种性质的，则不属于自首。

其次，关于“自动投案”，根据最高院有关规定，有如下几种情况：1、是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院投案。2、犯罪嫌疑人向其所在的单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案、或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

而本案被告人王某某犯罪后，立即被抓获予以讯问，公安机关掌握了其所有的犯罪事实，第二日就被刑事拘留。虽然公安机关采取了取保候审决定并又解除了取保候审，但没有撤销案件。因此，被告人王某某于2011年12月5日到长沙县公安局归案的行为，不属于最高院关于自首司法解释中“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案”。但是，考虑到被告人王某某能主动到案，认罪、悔罪，在决定对被告人具体处罚时，应当酌情从宽处理。

作者：铜鼓县人民法院 刘宜